Правовой статус физического лица – предпринимателя снова не дает покоя участникам форума JuristOFF. На прошлой неделе особой популярностью пользовался вопрос о том, является ли ФЛП субъектом преступлений в сфере служебной деятельности. В частности, служебного подлога по ст. 366 УК, состоящего в оформлении регулярно работающего сотрудника не по трудовому, а по гражданско-правовому договору и, соответственно, внесении заведомо неверных сведений в официальные документы.
Позиция 1. ФЛП не является субъектом должностных преступлений, поскольку:
- как следует из постановления Пленума ВСУ «О судебной практике по делам о взяточничестве», исполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей обусловлено пребыванием на определенной должности в органах власти, на предприятии, в учреждении, организации;
- ссылаясь на это, в письме от 01.09.2004 № 6-8-768/410 Госинспекция по контролю за использованием и охраной земель пришла к выводу, что поскольку гражданин-предприниматель не занимает никакой должности, то возложить на него организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности, учитывая его правовой статус, невозможно;
- в п. 5 постановления Пленума ВСУ «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, других обязательных платежей» прямо указано, что предприниматель – физическое лицо не может признаваться постоянно, временно или согласно специальным полномочиям выполняющим обязанности (организационно-распорядительные и административно-хозяйственные) служебного лица и потому не должен привлекаться к ответственности в сфере служебной деятельности.
Позиция 2. ФЛП может являться субъектом должностных преступлений, поскольку:
- как следует из письма Минюста от 03.11.2006 № 22-48-548, гражданин – субъект предпринимательской деятельности может быть признан служебным лицом тогда, когда у него реально возникает возможность выполнения административно-хозяйственных или организационно-распорядительных обязанностей. А это возможно в случае, когда такой гражданин на условиях трудового договора нанимает работников для содействия ему в предпринимательской деятельности. В таких случаях он приобретает организационно-распорядительные полномочия относительно таких работников;
- в определении от 22.11.2007 ВСУ пришел к выводу, что предприниматель может быть признан служебным лицом, выполняющим организационно-распорядительные функции тогда, когда он является руководителем трудового коллектива тех наемных работников, которые на основании заключенного с ним трудового договора содействуют ему в предпринимательской деятельности. Административно-хозяйственные же обязанности предприниматель может выполнять при осуществлении функций по управлению или распоряжению имуществом, принадлежащим иным физическим или юридическим лицам, или имуществом, которое он вносит в уставный фонд создаваемого вместе с другими предпринимателями совместного предприятия;
- в письме от 19.10.2009 ВСУ упоминает о случае признания виновным в совершении преступления по ст. 366 УК предпринимателя, выдавшего справку сотруднику о большем размере заработной платы, нежели тот имел на самом деле, для получения кредита в банке. При этом высший орган правосудия считает такие решения правильными.
Мнение юриста: Как видно из аргументов сторон, представляющих две различные позиции, единого подхода к определению того, может ли физлицо-предприниматель быть субъектом служебных преступлений, нет. С одной стороны, примечание 1 ст. 364 УК, определяющее субъектов преступлений, указывает на занятие таким лицом определенной должности. С другой, нанимая работников, ФЛП занимает по отношению к ним должность начальника (директора) и наделяется организационно-распорядительными функциями.
Что касается преступления по ст. 366 УК, то при определении возможности привлечения ФЛП к уголовной ответственности ключевым моментом станет доказывание трудовых отношений межу ним и работником. Ведь, как верно подмечено в научно-практическом комментарии к разделу XVII УК, организационно-распорядительных функций не возникает при содействии ФЛП на условиях гражданско-правового, а не трудового договора. То есть при отсутствии трудовых отношений нет организационно-распорядительных функций, а следовательно, нет субъекта преступления по ст. 366 УК.
ВЫВОД:
Несмотря на неоднозначную позицию законодательства, ВСУ и госорганов в вопросе привлечения к уголовной ответственности за служебные преступления физических лиц – предпринимателей, такая вероятность существует. Но только при наличии у них организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций.