1. Если гражданские отношения не урегулированы настоящим Кодексом, иными актами граж-ного законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, которые регулируют подобные по содержанию
гражданские отношения (аналогия закона).
2. В случае невозможности использовать аналогию закона для регулирования гражданских отношений они регулируются соответственно общим основам гражданского законодательства (аналогия права).
Комментарий:
1. Применение аналогии возможно при условии, что гражданские отношения не урегулированы Гражданским кодексом, другими актами гражданского законодательства или договором в соответствии с Гражданским кодексом и законами. Наличие обычаев делового оборота или других обычаев, которые распространяются на такие отношения, не препятствует применению аналогии. Но в случаях, когда обычаи делового оборота должное утверждены в пределах полномочий соответствующего субъекта, предоставленных ему законом, например, как это предусмотрено ст. 78 КТМ, акты законодательства не могут применяться по аналогии к отношениям, урегулированным такими обычаями. Акты гражданского законодательства не могут применяться по аналогии вопреки условиям договоров, но они могут применяться по аналогии к правоотношениям, которые возникают на основании договоров.
Статья 4 ГПК [31] не предусматривает применения закона и права по аналогии, но не запрещает этого. Косвенно признается возможность применения закона и права по аналогии следующей формулировкой части шестой ст. 4 ХПК: «Запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости или отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения». После вступления в силу Гражданского кодекса применения положений гражданского права по аналогии при осуществлении судопроизводства в гражданско-правовых спорах согласно Хозяйственного процессуального кодекса стало бесспорным.
2. Во актами гражданского законодательства, которыми урегулирован гражданские отношения, требующие применения аналогии, подразумеваются любые нормативно-правовые акты, содержащие нормы гражданского права, в том числе и многочисленные комплексные нормативно-правовые акты, в частности, такие, как законы «О банках и банковской деятельности» [163], «О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг» [177], Хозяйственный кодекс (в той части, в которой он регулирует имущественные отношения, основанные на юридическом равенстве, свободном волеизъявлении и имущественной самостоятельности их участников) и т.д..
3. По аналогии с гражданских отношений могут применяться только положения гражданского законодательства. Но следует учитывать, что ч. 1 ст. 8 ГК, которая предусматривает применение по аналогии правовых актов, не может признаваться такой, что формулирует специальное правило, которое подлежит преимущественному применению по сравнению с общим правилом ч. 7 ст. 8 ГПК [44], не устанавливает каких-либо
ограничений по отраслевой принадлежности закона, подлежащего применению по аналогии. Дело в том, что эти два законодательных положения не являются несовместимыми: первое предусматривает применение в порядке аналогии закона актов гражданского законодательства, а второе - допускает применение по аналогии закона любой отраслевой принадлежности. Несовместимость является между правовым предписанием, что косвенно следует из ч. 1 ст. 8 ГК и выражается при толковании заключением от противного (согласно этого правового предписания акты законодательства другой отраслевой принадлежности к гражданским правоотношениям не применяются), и общим правилом ч. 7 ст. 8 ГПК. Но такие правовые коллизии должны решаться в пользу общих правил, в данном случае - в пользу ч. 7 ст. 8 ГПК. Ограничения, установленные ч. 7 ст. 8 ГПК на применение актов законодательства по аналогии (по аналогии с гражданских правоотношений могут применяться законы иной отраслевой принадлежности, а не подзаконные нормативно-правовые акты иной отраслевой принадлежности), следует соблюдать. Ссылка на принцип верховенства права, к содержанию которого входит принцип правовой определенности, не может быть основанием для вывода о том, что в порядке аналогии закона к гражданским правоотношениям могут применяться подзаконные акты иной отраслевой принадлежности. Законодатель дал ответ на вопрос о том, как следует действовать в случае отсутствия актов гражданского законодательства или законов иной отраслевой принадлежности, которые могут быть по аналогии применены к гражданским правоотношениям: в таких случаях право-застосовчий орган пользуется аналогией права.
4. Основанием для применения закона по аналогии является наличие пробела в гражданском законодательстве. При наличии пробелов в практике правоприменения возникает вопрос о наличии или отсутствии у субъекта определенного права или обязанности, об обстоятельствах, с которыми связывается их возникновение, изменение или прекращение, о моменте возникновения прав и / или обязанностей, а законодательство ответа на такой вопрос не дает. С любого правового предписания, устанавливающий основания возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей, права и обязанности участников гражданских правоотношений, косвенно следует и заключением от противного оказывается правовое предписание, согласно которому при других обстоятельствах гражданские права не возникают , не изменяются, не прекращаются, а при установлении определенных прав и обязанностей - другие права и обязанности не возникают. Есть создается впечатление, что пробелов в гражданском законодательстве не существует вообще. Но такой вывод будет правильным только тогда, когда есть более общие правовые предписания, решают соответствующие вопросы. Действительно, аналогия закона не может применяться в тех случаях, когда гражданские отношения урегулированы общими нормами. Еще в решении Гражданского Кассационного Департамента Сената Российской Империи отмечалось: «Специальный закон, устанавливающий для дел и случаев определенного рода исключения из общего правила, подлежит применению исключительно в тех дел и случаев, для которых этот закон издан, а потому его можно применять при аналогии с дел и случаев, этим законом не предусмотрены »(Васьковский Е.В. Цивилистическая методологических логия. Учение о толковании и применении гражданских законов. - М.: ЦентрЮрИнфоР, 2002. - С. 382). Этот вывод сохранил свое методологическое значение и в отношении правовой системы современной Украины.
Покажем это на следующем примере. Преимущественное право устанавливается рядом положений Гражданского кодекса и других законов (п. ч. 2 ст. 137 ГК; ч. 4 ст. 362 ГК; ч. 1, 2 ст. 777 ГК; ч. 1, 2 ст. 822 ГК; ч. 2 ст. ЗО Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений» [207]; ч. 2 ст. 38 Закона «Об ипотеке» [197], ст. 7 Закона «Об акционерных обществах» [228] и др.). Но специальные правила о способе защиты нарушенного преимущественного права установлены только ч. ст. 362 ГК и ч. 1 ст. 822 ГК, а также ст. 7 Закона «Об акционерных обществах». При этом ч. 1 ст. 822 ГК устанавливает специальный способ защиты права, но не устанавливает исковой давности, в течение которого такая защита может быть осуществлен, что порождает вопрос о возможности применения к отношениям, урегулированным ч. 1 ст. 822 ГК, специальной исковой давности, установленной ч. 4 ст. 362 ГК.
Учитывая, что положения обозначенных выше законодательных положений близки по содержанию, возникает мысль ко всем соответствующим правоотношениям применять по аналогии положения ч. ст. 362 ГК, будет означать: 1) признание за вкладчиком коммандитного общества, преимущественное право которого на приобретение отчуждаемой доли в складочном капитале общества нарушено, вправе предъявить требование о переводе на него прав и обязанностей по заключенному с третьим лицом договору о передаче последний отчуждаемой доли (п. ч. 2 ст. 137 ГК), 2) признание за нанимателем, который надлежащим образом исполнял свои обязанности по договору найма, вправе требовать перевода на него прав и обязанностей нанимателя по договору найма, заключенному с третьим лицом в нарушение преимущественного права нанимателя, предусмотренного ч. 1 ст. 777 ГК, 3) признание за нанимателем, надлежащим образом исполняющий свои обязанности по договору найма, вправе требовать перевода на него прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи, заключенного с третьим лицом в нарушение преимущественного права нанимателя, предусмотренного ч. С ст. 777 ГК, 4) признание за нанимателем жилья, которое было предметом найма и приобретенное по договору третьим лицом в нарушение предусмотренного ч. 2 ст. 822 ГК преимущественного права нанимателя, право требовать перевода на него прав и обязанностей покупателя 5) признание за лицом, имеет зарегистрированные права или требования на предмет ипотеки и в соответствующих случаях письменно сообщила ипотекодержателя о своем намерении купить предмет ипотеки, права пред ' представить требование о переводе на нее прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи предмета ипотеки, заключенного в нарушение преимущественного права названного лица, предусмотренного ч. 2 ст. 38 Закона «Об ипотеке», 6) признание за обременителем права требовать перевода на него прав и обязанностей покупателя предмета взыскания по договору купли-продажи этого предмета, заключенным на нарушение прав этого обременителя, предусмотренных ч. 2 ст. С Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений».
Но предъявления во всех перечисленных случаях требования о переводе прав и обязанностей со ссылкой на применение по аналогии ч. ст. 362 ГК не имеет достаточного правового основания. На отношения, возникающие во всех перечисленных случаях, распространяется действие общих правил ч. 1 ст. 203 ГК (сделка не должен противоречить актам гражданского законодательства, а значит, и требованиям указанных выше статей законодательных актов, устанавливающих преимущественное право) и ч. 1, 2 ст. 215 ГК, согласно которым несоответствие сделки inter alia требованиям ч. 1 ст. 203 ГК является основанием недействительности сделки, а признается такая сделка недействительной судом. Таким образом, отношения, связанные с нарушением преимущественного права в названных случаях, должное урегулированы общими положениями ч. 1 ст. 203 и ч. З ст. 215 ГК, исключает применение к этим отношениям по аналогии ч. ст. 362 ГК. Ссылки на то, что содержание приведенных выше правоотношений, в которых лицо приобретает соответствующего преимущественного права, очень близко к правоотношениям, на которые распространяется действие ч. ст. 362 ГК, является проявлением интуитивного и ассоциативного толкования. Буква закона не допускает применения закона по аналогии к отношениям, должное урегулированы, хотя бы и общими положениям законодательства.
Разомьз тем, нужно учитывать, что защита преимущественного права предъявлением иска о переводе на субъекта преимущественного права прав и обязанностей по договору, которым такое право нарушено, возможно в случаях, когда такой способ защиты преимущественного права является эффективным . Но это возможно не в силу аналогии права, а в силу ст. 13 Конвенции о защите прав человека и основных свобод [7], которая признает лицом право на эффективное средство защиты нарушенного права, и части второй ст. 19 Закона «О международных договорах Украины» [213], которая приписывает в случае коллизии применять международные договоры преимущественно перед актами национального законодательства. Следует, однако, учитывать, что признание требования о переводе на субъекта преимущественного права прав и обязанностей по договору, которым такое право нарушено, эффективным средством защиты права не всегда невозможно ввиду следующее. Если применять по аналогии ч. 4 ст. 362 ГК, то это означает применение и исковой давности, установленной настоящей статьей. Но эта исковая давность является специальной. ее продолжительность намного меньше, чем продолжительность общей исковой давности. Это ущемляет права личности, преимущественное право которого нарушено, в случае применения к таким отношениям ч. 4 ст. 362 ГК. А избирательный подход - применение ч. 4 ст. 362 ГК по аналогии в случае, когда пропущена исковая давность в один год, и неприменения ч. 4 ст. 362 ГК в остальных случаях - нарушал бы права человека, нарушившего преимущественное право, и ее контрагента по договору, которым возбуждено эти права.
5. В многочисленных случаях вывод от противного, согласно которому определенные права и обязанности других, чем установленные, обстоятельств, не возникают, не изменяются, не прекращаются или согласно которому отличных установлены, прав и обязанностей не существует, дает ответы, необходимой для решения спора о гражданских правах и обязанностях. В таких случаях применяется аналогия закона. Так, если в. 344 ГК
определяет момент приобретения права собственности по договору, то отсюда косвенно вытекает и заключением от противного оказывается правовое предписание, согласно которому по правилам настоящей статьи не может определяться момент вступления вещного права лицом, получает вещь во временное пользование на основании договора найма (аренды). Но такой вывод не дает возможности определить момент возникновения вещного права у нанимателя (арендатора). Поэтому вопреки этому выводу момент возникновения вещного права у нанимателя (арендатора) должен определяться с применением по аналогии ст. 344 ГК.
6. Выбор правовых предписаний, подлежащих применению по аналогии, осу ся по критерию сходства отношений, которые не урегулированы гражданским законодательством, и тех отношений, которые регулируются правовым предписанием, который предполагается применить по аналогии. Но отношения, урегулированные и не урегулированы гражданским зако-тельством, могут быть сходными по различным критериям. Критерием для признания гражданских отношений подобными для целей применения аналогии закона является соответствие цели правового предписания, который предполагается применить по аналогии, правовому режиму тех отношений, в которых предусматривается применение аналогии закона. Так, относительно хозяйственных отношений, имеющих признаки юридического равенства, свободного волеизъявления и имущественной самостоятельности их участников (т.е. гражданских отношений, на которые
распространяется действие Хозяйственного кодекса [42]), в. 179 ГК устанавливает юридическое значение типовых и примерных договоров. Относительно других гражданских отношений юридическое значение типовых и примерных договоров не устанавливается. Поэтому возникает мысль применить ч. 4 ст. 179 ГК по аналогии с типовыми и примерных договоров, касающихся гражданских отношений, на которые действие Хозяйственного кодекса не распространяется.
Если сходство отношений как критерий применения аналогии закона понимать вообще, то следует сделать вывод о возможности применения ч. 4 ст. 179 ГК к типичным и примерных договоров, касающихся гражданских отношений, на которые не распространяется действие Хозяйственного кодекса. Если за критерий допустимости применения закона по аналогии взять критерий соответствия цели правила ч. 4 ст. 179 ГК правовому режиму гражданских отношений, к которым ч. 4 ст. 179 ГК предполагается применить по аналогии, то применение закона по аналогии в этом случае будет невозможно. Это законодательное положение имеет целью ограничить возможность волеизъявления сторон хозяйственных договоров. Эта цель противоречит правовому режиму, установленному для гражданских отношений, на которые не распространяется действие Хозяйственного кодекса. Этот правовой режим предусматривает право сторон гражданских договоров по установленным исключениями отступать от положений актов гражданского законодательства, в том числе и от законов (ч. З ст. 6 ГК). Тем более такая возможность может быть предоставлена сторонам гражданско-правовых договоров относительно типовых и примерных договоров, которые утверждаются подзаконными актами. При таких условиях применение гражданско-правовых договоров, на которые не распространяется действие Хозяйственного кодекса, ч. 4 ст. 179 ГК в порядке аналогии закона следует признать недопустимым.
7. Применение закона по аналогии следует отличать от применения правовых предписаний, косвенно устанавливаются актами гражданского законодательства и выявляются при толковании с помощью выводов степени, от противного, от следующего правового явления к предыдущему и наоборот, а также методом логического дополнения нормативного текста.
Правило о допустимости применения к гражданским отношениям по аналогии только положений гражданского законодательства препятствует применению к гражданским отношениям только правовых норм других отраслей права, являются (нормами) в научно строгом их понимании (т.е. гипотез, диспозиций и санкций). Что касается положений других отраслей права, определяющие понятие, то они могут заимствоваться при толковании и применении норм гражданского права. Да, было бы социально крайне неоправданным, а юридически - ложным при применении ч. 5 ст. 13 ГК, запрещающий использование гражданского права в целях ограничения конкуренции или злоупотребления монопольным положением, формулировать специальное понимание этих категорий в сфере действия гражданского права, и не использовать те определения упомянутых понятий, есть в ст. 27 и 29 ГК. Гражданский кодекс не определяет понятие вины, хотя и принимает его. При таких условиях при определении понятия вины и ее форм следует руководствоваться ст. 23 - 25 Уголовного кодекса [36].
8. Аналогия закона возможна не только в случаях, когда пробел в гражданском законодательстве наличествует, но и тогда, когда такой пробелы нет, но субъект правоприменения пришел к выводу о том, что определенное положение акта гражданского законодательства не соответствует принципу верховенства права или другому положению Конституции Украины [1], а потому не может применяться. Это приводит к образованию пробелы в гражданском законодательстве на стадии правоприменения. Так, ст. 741 ГК явно не соответствует требованию пропорциональности (см. комментарий к этой статье), а следовательно, - и принципе справедливости, входит в содержание принципа верховенства права. Поэтому она не подлежит применению. Образуются соответствующие пробелы в законодательстве. Они заполняются применением по аналогии к отношениям, предусмотренных гипотезой ч. 1 ст. 741 ГК, диспозиции, установленной ч. 2 ст. 741 ГК, а к отношениям, предусмотренных гипотезой ч. 2 ст. 741 ГК, - диспозиции, установленной ч. 1 ст. 741 ГК.
9. Есть и такие случаи, когда аналогия закона применяется вопреки правовым предписаниям, которые косвенно вытекающих из актов гражданского законодательства и выявляются при толковании заключением от противного. Лицензия и лицензионный договор признаются отдельными правовыми формами распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности (ч. 1 ст. 1107 ГК). Часть 2 ст. 1113 ГК («Заключение договора о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности не влияет на лицензионные договоры, которые были заключены раньше») предусматривает сингулярное правопреемство в части прав и обязанностей, которые возникли на основании лицензионного договора, при передаче имущественных прав интеллектуальной собственности. Вопрос о том, можно ч. 2 ст. 1113 ГК применять по аналогии к правам и обязанностям, возникшим на основании лицензии на использование объекта интеллектуальной собственности, должен решаться в следующий способ. В принципе, законодатель свою волю в букве ч. 2 ст. 1113 ГК выразил четко. Поэтому можно утверждать, что ч. 2 ст. 1113 ГК косвенно вытекает и заключением от противного оказывается правовое предписание, согласно которому заключение договора о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности не влечет сингулярного правопреемства в части прав и обязанностей, возникших на основании лицензии, а потому правоотношения, возникшие на основании ранее выданных субъектом права интеллектуальной собственности лицензий, в таких случаях прекращаются. Но следует учитывать, что разница между лицензией и лицензионным договором как основаниями правоотношений относительно распоряжения имущественными правами интеллектуальной собственности является чисто формальной, а в определенной степени законодателем вообще игнорируется (лицензия, хотя и должен определяться в соответствии со ст. 1108 ГК как односторонняя сделка, все же отнесена в ч. 1 ст. 1107 ГК к категории договоров). При изложенных условиях следует признать правильным утверждение о том, что цель сохранить при передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности правоотношения, возникшие на основании ранее заключенных лицензионных договоров, в равной степени должны признаваться и относительно случаев, когда ранее возникли правоотношения между владельцем исключительных прав и третьими лицами на основании лицензий. Поэтому ч. 2 ст. 1113 ГК подлежит применению по аналогии и к правоотношениям, возникающим на основании ранее выданных лицензий. Итак, сингулярное правопреемство при передаче исключительных прав интеллектуальной собственности наступает и по правам, возникшим на основании ранее выданных лицензий.
10. Аналогия права определяется в ч. 2 ст. 8 ГК как регулирование гражданских отношений в соответствии с общими принципами гражданского законодательства. Эти принципы сформулированы в ст. С ГК. Особое практическое значение имеет применение в порядке аналогии права принципов справедливости, добросовестности и разумности, закрепленных в п. 6 ст. С ГК. Эти принципы далеко не исчерпывают собой содержание принципа верховенства права, закрепленный в ч. 1 ст. 8 Конституции [1] и который, безусловно, подлежит применению, в том числе в порядке аналогии права к гражданским правоотношениям. Следует решительно возразить против попыток вывести содержание права, применяется по аналогии, за пределы положительного права
и вести таким образом поиск нормативного регулятора в сфере иррационального. О-являются такие попытки и в науке, и в правоприменительной практике в ссылках на дух закона, его смысл и какой-то абстрактный смысл, не привязан к нормативному текста. Дело в том, что содержание или смысл закона надо выявлять с помощью соответствующего логико-юридического инструментария. Что касается духа гражданского законодательства, то его поиск также следует вести не в сфере иррационального, а в принципах добросовестности, справедливости и разумности, закрепленных в п. 6 ст. С ГК, а более широко - в принципе верховенства права. Этот поиск является целесообразным, поскольку он осуществляется не в сфере
иррационального, а там, где весь цивилизованный мир усилиями ученых, международных организаций, правительств и судов тех стран, внесших наибольший вклад в развитие и утверждение принципа верховенства права, ищет смысл этого принципа.
11. Принципы добросовестности, справедливости и разумности, а более широко - принцип верховенства права заполняют все пробелы в гражданском законодательстве. Они не оставляют любой возможности для усмотрения субъектов толкования, в том числе судов, других государственных органов. Если в актах гражданского законодательства применяются оценочные понятия, то они должны толковаться не в усмотрению субъекта толкования, а в соответствии с принципом верховенства права. Если гражданским законом суду или другому государственному органу предоставляется право решить все вопросы в сфере гражданских отношений, то это не значит, что он может быть решен по усмотрению суда или иного органа, потому он должен быть решен в соответствии с принципом верховенства права.
12. Принципы добросовестности, справедливости и разумности, а более широко - принцип верховенства права, могут применяться для заполнения пробелов в гражданском законодательстве, возникают вследствие признания положений актов гражданского законода-тельства такими, которые не подлежат применению вследствие их противоречия принципа верховенства права.