§ 54.1. Понятие договора коммерческой концессии (франчайзинга)

Понятие коммерческой концессии (франчайзинга). Коммерческая концессия (франчайзинг1) - один из новых правовых институтов, нашедший свое отражение в новом ГК Украины (статьи 1134-1148). Коммерческая концессия основана на том, что один субъект предпринимательской деятельности (правообладатель) за вознаграждение предоставляет другому субъекту предпринимательской деятельности (пользователю) право использовать свои средства индивидуализации (фирменное наименование, коммерческое обозначение, знак для товаров и услуг), передает ему ноу - хау, коммерческую информацию, охраняемую законом, и предоставляет постоянное консультационное содействие в организации предпринимательской деятельности. Именно эти три элемента, как правило, признаются необходимыми для этого типа предпринимательских отношений национальными и международными правовыми актами по вопросам франчайзинга и документами различных франчайзинговых организаций. Сочетание указанных элементов в одних правоотношениях позволяет отличать коммерческую концессию (франчайзинг) от других подобных предпринимательских договоров.

Договор коммерческой концессии (франчайзингу2) (contract of franchising, contrat de franchissage ou de franchise) широко применялся в хозяйственной деятельности с 70-х годов, хотя уже был известен в США с конца прошлого века. По своей сути франчайзинг является одним из средств оказания продукции или услуг потребителям, форма организации и ведения предпринимательской деятельности на основе объединения материальных и финансовых средств и усилий юридических и физических лиц, зарегистрированных как субъекты предпринимательской деятельности. Франчайзинг предусматривает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих знак для товаров и услуг (торговый знак), объединяющая многих предпринимателей, придерживающихся одинаковых условий, стиля, методов и формы продажи товаров и предоставления услуг, а в некоторых случаях - и при производстве товаров.

Термином "франчайзинг" ("франшиза") в средневековой Франции определялся привилегия (право) на осуществление определенной деятельности, купленный у короля. В ГК законодателем было принято достаточно условное понятие "коммерческая концессия" (в римском праве - concessio - специальное разрешение, которое государство предоставляло обществу), которое наиболее соответствовало содержанию английского franchising, у Модельном Гражданском Кодексе для стран СНГ этот институт именовался "комплексной предпринимательской лицензии" .

Франчайзинг - это "форма маркетинга или распределения товара, при котором" материнская "компания, как правило, предоставляет индивидууму или компании (" дочерний "или посторонний) право или привилегия делать бизнес в определенной форме в течение определенного периода времени в определенном месте" (Большой экономический словарь. - М., 2001).

В странах с развитой рыночной экономикой большинство предприятий работает по схеме франчайзинга в таких сферах, как рестораны и закусочные ("McDonald's", "Pizza Hut", "Baskin Robbins" и др.)., Туризм и гостиничное хозяйство ("Holiday Inn", " Sheraton "и др.)., индустрия напитков (" Coca-cola "," Pepsi "," 7UP "и др.)., стоматология (" Cabot "), фотоуслуги (" Kodak "," Fuji "," AGFA "и др.)., автосервис, строительные и реконструкционные фирмы. Довольно распространенный франчайзинг и при предоставлении таких видов услуг, как бухгалтерские, аудиторские, юридические, консалтинговые. Схему франчайзинга постепенно начинают использовать и предприниматели ("Мак-Смак", "Картофельный дом", "Быстро", "ТНК-Украина", "ХХI-век" и др.)..

Хотя сфера использования франчайзинга разнообразна, ее можно классифицировать на четыре вида:

1) сбытовой франчайзинг (используется производителем товара для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем);

2) торговый франчайзинг (торговая организация открывает сеть своих магазинов, юридическое не является ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями);

3) франчайзинг в сфере обслуживания и услуг (типичным примером этого вида франчайзинга близлежащего торгового франчайзинга, сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских, а также аудиторских, юридических, консалтинговых фирм);

4) производственный франчайзинг (используется производителем для расширения производства своих товаров или их продвижение на новые рынки).

Всего франчайзинг распространен в США, где товарооборот на условиях франчайзинга составляет более трети всей торговли. Наибольшая концентрация американских франшиз1 в настоящее время в Канаде, Японии, континентальной Европе и Великобритании. В Австралии более 90% общей торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франчайзинга. Франция занимает третье место по числу франчайзинговых сетей среди европейских стран и насчитывает более 600 франчайзеров (правообладателей) и ЗО тыс. франчайзи (пользователей). Официальные данные свидетельствуют о том, что франчайзинг используется уже более чем в 80 странах мира.

Применение франчайзинга в предпринимательской деятельности дает существенные преимущества как правообладателю, так и пользователю, а также потребителю и всему обществу.

Для правообладателя (франчайзера) франчайзинг является наиболее удобным средством расширения своего бизнеса. Он избавлен от необходимости открывать большое количество филиалов или регистрировать предприятия на отдаленной территории, инвестировать средства для приобретательство недвижимости, наем персонала. Правообладатель получает пользу, не прибегая к кредитам и не беря на себя серьезные финансовые обязательства, ведь именно пользователь вкладывает свою долю в бизнес, где значительные затраты на расширение возлагаются также на него. Правообладатель улучшает свой сбыт, обеспечивает себе возможность в дальнейшем продавать пользователю новые партии товаров и осуществлять обслуживание оборудования, сам процесс эксплуатации которого - бесплатная реклама. Кроме того, для правообладателя успех пользователя (независимого предпринимателя с высоким уровнем мотивации в своей работе к росту прибыли) может давать большую прибыль, чем эксплуатация собственного предприятия или торговой точки с менеджером, который не вложил собственные средства в дело. Наконец, Правообладатель может осуществлять более строгий контроль за условиями реализации своей продукции по сравнению с тем, который он имеет при использовании других каналов, где нет такой тесной взаимосвязи с клиентом. Все это и дает возможность в течение относительно короткого срока создать разветвленную сеть производственных предприятий и предприятий, предоставляющих услуги.

Для пользователя франчайзинг существенно снижает предпринимательский риск и ускоряет окупаемость капиталовложений. Оставаясь хозяином своего предприятия, он получает возможность использовать хорошо известный знак для товаров и услуг, что положительно сказывается на вхождении в рынок. Кроме того, право-лодильци проводят постоянную рекламную кампанию на общенациональном и местном уровнях в таких масштабах, которые не под силу малой и средней фирме. Пользователь получает от правообладателя как специальные знания с помощью программ обучения и профессиональных консультаций по управлению предприятием, так и оборудование, ингредиенты, необходимые для производства конечной продукции или услуг, по ценам ниже рыночных. Неоднократно Правообладатель выступает поручителем за пользователя при его обращении за кредитом в банк или при осложнениях в расчетах с потребителями. И, наконец, у пользователя низкая вероятность банкротства по сравнению с обычным малым предприятием. Так, согласно статистике в бизнесе прекращают свою деятельность более 25 обычных предприятий и только 5 процентов пользователей - по договору франчайзинга.

Для потребителя и общества использования франчайзинга может иметь как положительные, так и отрицательные последствия. К положительным моментам использования механизмов франчайзинга можно отнести содействие возникновению новых конкурентов на рынке сбыта и увеличение конкуренции среди товарных знаков, поступления иностранных инвестиций, обеспечивающих эффективную передачу новейших технологий и создания рабочих мест, пополнение бюджета государства за счет поступления средств от налогообложения. Действительно, с одной стороны, способствуя насыщенности рынка качественными товарами и услугами, франчайзинг открывает для потребителей дополнительные возможности удовлетворения потребностей потребителей, с другой - франчайзинговые соглашения могут привести к нарушению прав и интересов потребителей. Ведь сама по себе идея франчайзинга построена на своеобразной подмене субъекта, когда пользователь выступает в обороте фактически под чужим именем, используя фирменное наименование и товарные знаки правообладателя. В такой ситуаций законные права собственника могут пострадать. С этой точки зрения наиболее опасным для потребителя является производственный франчайзинг. Когда потребитель покупает лицензионный товар, он по крайней мере осознает, что этот товар произведен не собственником товарного знака, а совсем другой фирмой, которая может и не обеспечить ожидаемого качества. Если же потребитель покупает товар, произведенный пользователем по договору франчайзинга, он чаще всего считает, что товар произведен если не самим владельцем товарного знака, то хотя бы его дочерней компанией.

Именно необходимость защиты интересов потребителей и в широком смысле - общественных интересов является одним из оснований введения законодательного регулирования коммерческой концессии (франчайзинга).

Понятие договора коммерческой концессии. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) предоставляет другой стороне (пользователю) за плату право пользования в соответствии с ее требованиями комплексом принадлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказание услуг (ст. 1134 ГК Украина).

Необходимо различать государственную и коммерческую концессию. Ранее в концессией понимали передачу государством в пользование частным лицам в период НЭПа имущества, которое было исключительно собственностью государства, на условиях раздела продукции, произведенной в результате использования этого имущества. На сегодняшний день такие соглашения в украинском законодательстве называются соглашениями о разделе продукции1. Такой договор "государственной" концессии не имеет ничего общего с концессией коммерческой.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, двусторонним (взаимным), платным и каузальным.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, поскольку он вступает в силу с момента достижения согласия сторонами, в отличие от реальных договоров, которые признаются заключенными с момента, когда на основании соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества. Передача правообладателем пользователю права использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, передача пользователю технической и коммерческой документации и другой информации, а также выплата пользователем правообладателю вознаграждения, иные действия совершаются сторонами во исполнение уже заключенного договора коммерческой концессии. Не стоит смешивать фактическое исполнение сделки с моментом ее возникновения. Так, стороны договора коммерческой концессии имеют право договориться о том, что передача документации правообладателем и выплата вознаграждения пользователем может совпасть с моментом заключения сделки, однако такое соглашение не делает договор коммерческой концессии реальным.

Договор коммерческой концессии является двусторонним (взаимным), поскольку каждая сторона этого договора имеет права и обязанности, по сравнению с односторонним договором, в котором у одной стороны есть только права, а у второй - только обязанности. Так, например, по договору коммерческой концессии, в обязанности правообладателя входит передача необходимой технической документации, консультирование пользователю, контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем, а в обязанности пользователя - использование торговой марки и (или) другого обозначения правообладателя, обеспечения соответствующего качества производимых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг, неразглашения секретов производства правообладателя и т. д..

Договор коммерческой концессии является платным, ведь правообладатель должен получать вознаграждение за выполнение своих обязательств по договору. Критерием оплаты договора является наличие у кредитора права требовать встречного удовлетворения. Встречное удовлетворение может выражаться в передаче вещи, в материальном обеспечении в натуре, но чаще встречное удовлетворение выражается как оплата денежных средств.

Договор коммерческой концессии является каузальным (от лат. Causa - причина), поскольку в нем имеются основания, то есть тот юридический результат, который должен быть достигнут исполнением сделки, в отличие от абстрактных сделок, для которых основание является юридическое равнодушной.

Необходимо подчеркнуть, что этот договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть только юридические или физические лица, зарегистрированные как субъекты предпринимательской деятельности. Этот договор является одним из немногих исключительно предпринимательских договоров.

Цель договора коммерческой концессии - содействовать продвижению на рынок определенных товаров (в частности, высокотехнологичного оборудования, которое, как правило, является средством производства других товаров), выполнению работ и оказанию услуг.

Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и т. п.), коммерческого опыта и деловой репутации. Иными словами, речь идет об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и прежде всего о тех из них, которые направлены на индивидуализацию продукции (работ, услуг).

Необходимо отметить, что при определении предмета договора коммерческой концессии речь идет не просто о исключительные права, а об их комплекс. Однако обязательный набор исключительных прав, подлежащих передаче пользователю, как правило, законодательством не устанавливается. Возможна ситуация, когда пользователя по договору передается только одно право, при этом у него не возникает права требовать передачи других прав в принудительном порядке. Однако, для достижения цели договора коммерческой концессии исключительные права передаются именно в комплексе, наличие которых и помогает отличать договор коммерческой концессии от других близких ему видов договоров.

Форма договора коммерческой концессии определяется как письменное. Несоблюдение письменной формы договора влечет его недействительность, и такой договор считается ничтожным. Такое требование закона связана с тем, что договор коммерческой концессии, с одной стороны, может быть заключен только субъектами предпринимательской деятельности, то есть профессиональными участниками гражданского оборота, а с другой - такой договор подлежит государственной регистрации.

Государственная регистрация договора коммерческой концессии, как это предусмотрено ГК Украины, будет осуществлять орган, проводящий государственную регистрацию юридического или физического лица - субъектов предпринимательской деятельности, выступает по этому договору правообладателем. При этом существует такая особенность: если правообладатель зарегистрирован как юридическое лицо или физическое лицо - субъект предпринимательской деятельности в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии осуществляет орган, в котором был зарегистрирован пользователь. Необходимость регистрации связана с тем, что главной составляющей предмета договора коммерческой концессии является право на использование объектов интеллектуальной собственности, с помощью которых осуществляется индивидуализация субъекта предпринимательской деятельности и товаров, которые он продает (выполняемых работ, услуг) .

Предоставляя права другому лицу, субъект предпринимательской деятельности ограничивает тем самым и себя, о чем должен знать и общество. Не случайно регистрация, по общему правилу, привязана к лицу правообладателя.

Характерным признаком договора коммерческой концессии является то, что действительность этого договора не связывается с его регистрацией. Только в отношениях с третьими лицами стороны договора вправе ссылаться на договор только после его государственной регистрации. Однако, несмотря на это, государственной регистрации нельзя назвать факультативной.

Существенными условиями договора коммерческой концессии является предмет и цена (вознаграждение). Особенность предмета договора заключается в том, что он представляет собой комплекс исключительных прав, которые необходимы для использования в определенной сфере предпринимательской деятельности. Конкретный состав такого комплекса определяется целью договора - способствовать продвижению на рынок определенных товаров (работ, услуг). Учитывая особый характер предмета договора, необходимо также указать цену. Если учесть, что исключительные права по своей природе уникальны, то плату за пользование ими нельзя определить по правилу о цене, которая при сравнимых обстоятельствах преимущественно взимается за аналогичные товары, работы, услуги. На практике вознаграждение чаще всего состоит из двух частей - своеобразной "входной платы" за присоединение к фирменной сети правообладателя и последующих периодических платежей (определяемых по твердой шкале или в процентах от прибыли). Срок же не относится к существенным условиям договора коммерческой концессии, ведь этот договор может быть заключен на срок или без указания срока.

Различия коммерческой концессии от смежных с ней институтов. Поскольку коммерческая концессия оформляет передачу прав от одного лица к другой, необходимо провести разграничение между ней и уступкой права.

Уступка права - универсальный институт обязательственного права. Закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, причем таких, которые могут существовать отдельно от личности кредитора. Переход абсолютных прав этим институтом формально охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые иногда неразрывно связаны с личностью правообладателя.

Уступка, как правило, означает передачу прав в том же объеме, в котором они существовали у кредитора, и в этом смысле она необратима. Уступка права на определенный срок действующим законодательством не предусмотрена. В то же время коммерческая концессия первоначальное предусматривает, что у правообладателя остается некоторый объем исключительных прав, не передается пользователю. Права, переданные пользователю, принадлежат только ему до тех пор, пока договор коммерческой концессии действует. По окончании договора эти права прекращаются, права, остались у правообладателя, возвращаются в прежнее состояние.

По договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ стороны могут приобретать право использовать результаты интеллектуальной деятельности. Такие же права передаются по договору коммерческой концессии. Отличие этих договоров заключается в следующем.

Договор коммерческой концессии предусматривает передачу права пользования исключительными правами. Обязательства передать такие права - существенное условие договора коммерческой концессии. Известно, что такие исключительные права существуют до заключения и независимо от договора коммерческой концессии. Однако, в результате проведения научно-исследовательских работ исключительные права могут не возникать вообще. Отсюда следует, что для договоров на выполнение работ такие права - результат, который иногда возникает в процессе договора, а на стадии заключения договора их a priori не существует.

Исключительные права могут быть объектами доверительного управления имуществом, а следовательно, за их использование может перейти к доверительному управляющему. Однако последний обязан действовать в своих интересах, а чужих - в интересах вигодонабу-теля. Доверительный управляющий действует также за чужой счет - за счет прибыли от использования имущества, переданного в управление. В отличие от него пользователь по договору коммерческой концессии действует в своих интересах и за свой счет, более того, он еще и должен платить правообладателю обусловленное вознаграждение. Договор коммерческой концессии полностью лишен черт фидуциарной сделки.

Договор коммерческой концессии следует также отличать от договоров комиссии и агентских договоров. Хотя эти договоры в деловой практике нередко обслуживают сходные потребности, их юридическое содержание отличный. Комиссионер и агент действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что получают от него вознаграждение. При этом сделки, заключенные комиссионером или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия для комитента или принципала. По-другому строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. В этом случае пользователь действует без поручения правообладателя и за свой собственный счет. Он осуществляет самостоятельную предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и коммерческого опыта, за что выплачивает правообладателю вознаграждение. Таким образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии сам платит производителю за возможность работать, используя фирменное наименование.

Наиболее сложно провести различие между договором коммерческой концессии и авторским (лицензионным) договором, урегулирован в рамках авторского (патентного) права. Так, по авторскому договору передаются имущественные права на использование объектов авторского права. По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар) обязуется предоставить право на использование изобретения, полезной модели или промышленного образца в определенном объеме другому лицу (лицензиату). Таким образом, по этому договору, как и по договору коммерческой концессии, передаются права на использование результатов интеллектуальной деятельности.

Разница между ними заключается в том, что:

а) права, передаваемые по договору коммерческой концессии, используются только в процессе предпринимательской деятельности, тогда как авторский и лицензионный договоры такого ограничения не имеют;

б) договор коммерческой концессии регистрируется в специальном порядке, тогда как авторские договоры вообще не должны регистрироваться, лицензионные же регистрируются патентным ведомством;

в) коммерческая концессия предусматривает передачу именно комплекса исключительных прав, хотя возможно передать и какое-то одно право.

Учитывая вышеизложенное, можно сделать такой однозначный вывод: договор коммерческой концессии - самостоятельный вид договора, который занимает свое место в системе договоров как международного, так и украинского гражданского права.