Одной из форм осуществления иностранных инвестиций являются договоры (контракты) о производственной кооперации, совместном предпринимательстве и других видах совместной инвестиционной деятельности, которые не связаны с созданием юридического лица, если такие договоры (контракты) предусматривают осуществления иностранных инвестиций на территории Украины в видах, определенных Законом Украины "О режиме иностранного инвестирования".
На указанные договоры (контракты) распространяются положения Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности". Согласно этому закону международной кооперации признается взаимодействие двух или более субъектов хозяйственной деятельности (из которых хотя бы один является иностранным), при которой осуществляются совместная разработка или совместное производство, совместная реализация конечной продукции и других товаров на основе специализации в производстве промежуточной продукции ( деталей, узлов, материалов, а также оборудования, используемого в комплексных поставках) или специализации на отдельных технологических стадиях (функциях) научно-исследовательских работ, производства и реализации с координацией соответствующих программ хозяйственной деятельности. Вместе приведенное определение не содержит характерных черт инвестиционной деятельности.
Особенностью договорной практики в сфере кооперации является то, что в национальных правовых системах, как правило, нет специального законодательства, регулирующего отношения в этой области. С целью восполнения этого пробела Европейская экономическая комиссия ООН подготовила в 1976 Руководство по составлению международных договоров о производственном сотрудничестве.
По кооперационным договору два или более участника гражданского оборота обязуются с целью достичь общего хозяйственного результата. Сфера применения кооперационного договора охватывает различные виды хозяйственного сотрудничества: производственную, научно-техническую, сбытовую и управленческую кооперацию.
В рамках производственной кооперации предметом сотрудничества сторон является совместное изготовление машинно-технических изделий и материалов на основе предметной, подетальной или послеоперационной производственной специализации участников или совместное строительство ими объектов. При научно-технической кооперации к предмету сотрудничества относится разработка научно-технических, конструкторских или технологических объектов на основе проведения совместных научно-исследовательских, проектно-конструкторских и экспериментальных работ. Одной из разновидностей кооперации является сотрудничество по совместной коммерческой реализации товаров, услуг на национальных и иностранных рынках.
Таким образом, кооперационный договор регулирует гражданские отношения различных видов. Права и обязанности сторон в этом договоре определяются в зависимости от его предмета. Стороны в договоре устанавливают определенную цель - достижение общего хозяйственного результата. Такой конечной целью могут быть выпуск готового изделия, передача одной стороной результатов своей деятельности другой для обеспечения каждому из участников кооперации возможности достижения предусмотренного в договоре конечного результата.
В интересах тесного взаимодействия сторон в кооперационном договоре предусматривается организационно-правовой механизм координации совместной деятельности, имеет характер, схожий с механизмом осуществления иностранных инвестиций. Вместе договор о кооперации по своей правовой природе является разновидностью договора о совместной деятельности, результатом которого не является создание юридического лица. Отсюда следует, что содержание договора (контракта) о производственной кооперации есть аналогичные условия гражданско-правового договора о совместной деятельности.
С целью облегчить согласование партнерами разных стран взаимоотношений Европейская экономическая комиссия ООН подготовила ряд рекомендаций, которые имеют важное значение и для правового регулирования договорных отношений при осуществлении иностранных инвестиций. К ним относятся, например, Рекомендации по составлению договоров: на строительство крупных промышленных объектов, о международной передаче производственного опыта и знаний в машиностроении, о промышленном сотрудничестве, о совместной деятельности между сторонами, объединившихся для совершения конкретного проекта, с неконсультативного инжиниринга; по предоставлению международных услуг, связанных с материально-техническим обслуживанием, ремонтом и эксплуатацией промышленных и других сооружений. Комиссия ООН по праву международной торговли разработала Правовые рекомендации по составлению международных контрактов на строительство промышленных обьектив1.
В этом контексте одной из актуальных задач является оптимизация хозяйственных звьязкив2. Чтобы обеспечить благоприятные условия для поддержания и взаимовыгодного развития производственной кооперации и прямых связей между предприятиями и отраслями в рамках СНГ 23 декабря 1993 в Ашхабаде было подписано Соглашение об общих условиях и механизме поддержки развития производственной кооперации предприятий и отраслей государств-участников Содружества независимых государств.
Стороны согласились, что:
а) под кооперацией понимают поставки сырья, материалов, узлов, деталей, запасных частей, заготовок, полуфабрикатов, комплектующих и других изделий отраслевого и межотраслевого назначения, технологически взаимосвязанных и необходимых для совместного изготовления конечной продукции;
б) под предоставлением услуг признают проектные, ремонтные работы, технологическое обслуживание и технологические операции;
в) под поставками в рамках таможенных режимов переработки товаров понимаются поставки товаров в соответствии с условиями, установленными таможенным законодательством Сторон, если иное не указано в настоящем соглашении (ст. 3).
Этим соглашением предусмотрено, что основным звеном производственной кооперации и прямых связей являются договора (контракты), которые заключают субъекты хозяйствования на основании соответствующих межправительственных, отраслевых и межведомственных соглашений (ст. 4).
В современных условиях все больше распространяется такая форма договорных связей, как консорциум. В сфере международного инвестиционного сотрудничества эта кооперация применяется при осуществлении несколькими партнерами работ в третьей стране. Потребность в таком инвестиционном сотрудничестве возникает в тех случаях, когда для реализации масштабных проектов необходимо объединить производственные, финансовые усилия нескольких инвесторов - производственных и (или) банковских.
Как правило, в национальных правовых системах не существует специального нормативного регулирования этого договора. Поэтому этот вид инвестиционных связей представляет интерес в контексте анализа предпринимательского законодательства Украины, поскольку последнее является нормативной базой регулирования также кооперационных отношений. В частности, Закон Украины "О внешнеэкономической деятельности" подчеркивает, что к внешнеэкономическим договорам (контрактов) о производственном сотрудничестве, специализации и кооперировании, выполнении строительно-монтажных работ применяется право страны, где осуществляется такая деятельность или где создаются предусмотренные договором (контрактом) результаты, если стороны не согласовали иное (ст. 6).
Консорциум, по законодательству зарубежных государств, в отличие от украинского, является объединением, которое не обладает правами юридического лица, поскольку отношения между участниками основаны на кооперационных договорах. При этом стороны сохраняют свою хозяйственную и финансовую самостоятельность. Отношения сторон могут воплощаться в различную правовую форму. Но, как правило, наиболее распространены две организационно-правовые модели - простой консорциум и консорциум как ассоциация в форме общества. В простом консорциуме партнеры связаны договорами с принимающей стороной, но друг перед другом имущественной ответственности не несут.
Консорциум как ассоциация в форме общества базируется на совместном распределении риска имущественных потерь и получения прибыли. При этом особенность этих отношений заключается в том, что они имеют сложный характер, и один договор регулирует отношения между участниками консорциума (т. е. инвесторами), а второй - между членами консорциума (инвесторами) и заказчиком (стороной, принимающей инвестиции). Таким образом, по сравнению с двусторонней кооперации характер договорных связей усложняется. Договор между инвесторами не имеет характера инвестиционного. Этот вывод базируется на том, что в соответствии с ч. 7 ст. Из Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" осуществления иностранных инвестиций возможно на основании договоров с субъектами хозяйственной деятельности Украины.
В первом случае отсутствует субъект предпринимательской деятельности Украины. Следовательно, договор между иностранными партнерами (инвесторами), направленный на вложения имущественных ценностей в объект инвестиционной деятельности на территории третьей страны, можно считать предварительным соглашением о будущей совместной деятельности (так называемая генеральная соглашение). Инвестиционным договором (контрактом) сделка, заключенная между партнерами (инвесторами), с одной стороны, и заказчиком (принимающей стороной), с другой. Собственно, отношения в рамках консорциума, связанные с вложением иностранных инвестиций, регулируются консорциальных договору.
Консорциальных договор имеет ряд особенностей, которые свойственны обычному кооперационном договора. Во-первых, поскольку такой договор носит многосторонний характер, необходимо четко распределить функции и обязанности по осуществлению инвестиций. Во-вторых, в консорциальных договоре нужно определить размер инвестиции каждого иностранного инвестора. Вместе одной из специальных условий является выделение главного члена консорциума и предоставление ему полномочий по координации деятельности других инвесторов.
В связи с этим представляет интерес вопрос взаимной ответственности участников инвестиционной деятельности, а также основания ее прекращения. Особенность кон-сорциальних отношений заключается в том, что генеральное соглашение с принимающей стороной, подписывает или каждый партнер от своего имени или только уполномоченный другим инвестор от имени консорциума. Однако каждый партнер (инвестор) несет только индивидуальную ответственность за выполнение своих обязательств. Таким образом, подписывая консорциальных соглашение, каждый инвестор устанавливает с объединением договорные отношения по выполнению своих инвестиционных обязательств и не несет ответственности за осуществление инвестиционных обязанностей другими инвесторами, которые взял на себя консорциум1. Вместе с тем не отрицается возможность совместной ответственности инвесторов, основанная на принципах частичной или солидарной ответственности, предусмотренной договором.
Следовательно, одной из форм осуществления иностранных инвестиций является производственная кооперация в виде создания консорциумов. Однако кооперации, как форму осуществления иностранной инвестиции, необходимо отличать от похожих организационно-правовых форм осуществления предпринимательской деятельности и других гражданско-правовых договоров, в частности подряда.
Относительно организационно-правовых форм предпринимательской деятельности консорций-альной договор надо отделять от соглашения о создании хозяйственного общества. Последнее можно наглядно продемонстрировать на примере проекта создания на территории Украины совместного украинского-российского акционерного общества "Газтранзит" для финансирования, строительства и эксплуатации транзитных газопроводов и подземных хранилищ газа. Создание такой структуры предусмотрено ст. С Соглашения между Правительством Украины и Российским акционерным обществом "Газпром" о принципах урегулирования задолженности за поставки российского природного газа в 1994 г. и обеспечение бегущих платежей за поставку природного газа в 1995 г. Таким образом, первый этап привлечения инвестиций заключается в создании предприятия по иностранными инвестициями в форме акционерного общества. Создание последнего обусловлено необходимостью сооружения нескольких магистральных газопроводов длиной 1350 км, 5 компрессорных станций и комплексов вспомогательных сооружений. Общая стоимость всего объекта составляет около 2,2 млрд. долларов США.
Конечно, наибольшего экономического эффекта можно было бы достичь, если бы украинские предприниматели могли построить этот объект самостоятельно. Но эффективное привлечение иностранных инвестиций к развитию собственной промышленной базы - шаг к экономическому росту государства. При этом закономерно должны быть компенсированы расходы учредителей. Сравнивая стоимость основных фондов подземных хранилищ газа (ПХГ) и стоимость основных фондов транзитных газопроводов (L-1350 км), которые должны быть построены СП "Газтранзит" на территории Украины, следует отметить, что стоимость ПХГ в несколько раз превышает стоимость газопроводов. Возникает вопрос: сколько может внести российский инвестор, чтобы его доля в уставном фонде равна 50 процентам, когда вклад украинского основателя достигать 6-10 млрд. долларов США? 1 В результате было принято Постановление Верховной Рады Украины "О проведенной работе и мероприятиях предотвращения нарушений действующего законодательства Украины при создании общего украинского-российского акционерного общества "Газтранзит" от 22 декабря 1995 г. 2, предусматривающей мероприятия по предотвращению внесению основных фондов и другого имущества Богородчанского и Бильче-Волынской-Угерского подземных газохранилищ в уставный капитал украинского-российского СП "Газтранзит".
Не затрагивая экономического аспекта этого вопроса (хотя на заказ Госнефтегазпрома Украины разработано технико-экономическое обоснование создания акционерного общества "Газтранзит"), необходимо проанализировать организационно-правовую форму осуществления инвестиций. Нецелесообразно создавать предприятие с иностранными инвестициями, если учредители лишь приблизительно могут определить свои будущие расходы и оценить вклады в уставный фонд. Ведь распределение долей в уставном фонде презюмирует получения эквивалентного прибыли (дохода) от будущей предпринимательской деятельности. На наш взгляд, оптимальным вариантом в данном случае была бы такая форма осуществления иностранных инвестиций, как заключение консорциальных договора, в котором четко были бы предусмотрены права и обязанности сторон, а распределение прибыли (дохода) осуществлялся бы в соответствии с затратами сторон, установленных условиями договора.
В будущем консорциум, как организационно-правовая форма совместной инвестиционной деятельности отечественных и иностранных инвесторов, будет широко применяться. Например, после принятия закона Российской Федерации "О соглашениях о разделе продукции" инвесторы, как правило, выбирают организационно-правовой форме совместной деятельности или консорциум (на условиях соглашения о совместной деятельности), или совместное предприятие с его регистрацией в качестве субъекта предпринимательской деятельности за российским законодательством или законодательством иностранного держави1. Поэтому в отечественном законодательстве целесообразно урегулировать особенности заключения и выполнения консорциальных сделок.
Развитие национальной экономики государств и всего мирового хозяйства в условиях углубленной специализации и международного разделения труда сопровождается расширением кооперации участников хозяйственного оборота на международном уровне. Средством непосредственного регулирования отношений участников хозяйственного оборота является договор о кооперации, который заключается в рамках межгосударственного или регионального сотрудничества.
Правовой основой кооперации как формы осуществления иностранных инвестиций является законодательство об иностранном инвестировании и внешнеэкономическую деятельность. Поэтому наряду с инвестиционным необходимо усовершенствовать законодательство о внешнеэкономической деятельности в части регулирования инвестиционных отношений.
Проблема применения законодательства о внешнеэкономической деятельности по урегулированию инвестиционных отношений имеет еще один аспект. Современная нормативная база Украины характеризуется наличием определенных ограничений по осуществлению импортных операций. Вместе эти ограничения, как правило, не применяются в случаях внешнеэкономической деятельности в виде кооперации с целью осуществления иностранных инвестиций.
Одной из форм кооперации являются компенсационные сделки. Они регулируются и законодательством о внешнеэкономические отношения. К компенсационным относятся те сделки, в которых экспортер товаров обязуется внести в список товаров сырье, компоненты или полуфабрикаты, которые производятся в стране импорта или в другой стране, для выполнения предусмотренных услуг в этой стране. Такие соглашения характерны для продажи продукции высокой технологии. В ряде случаев экспортер обязан открыть или оборудовать в стране импортера предприятие, производить компоненты или заниматься их сборкой.
Таким образом, компенсационная сделка имеет признаки, схожие с инвестиционным договором (контрактом). В некоторых странах с помощью компенсационных сделок прямо регулируется привлечения иностранных инвестиций в приоритетные отрасли экономики. В частности, в Австралии федеральное правительство и правительства штатов требуют заключения компенсационных соглашений при закупках для государственного сектора. Так, федеральное правительство в список приоритетных внес следующие виды компенсационных сделок:
1) передача технологии;
2) сфера научных исследований;
3) участие в производстве и комплектации изделий;
4) производство для реализации за рубежом соответствующих товаров или услуг;
5) осуществление зарубежного маркетинга;
6) общие или кооперационные предприятия;
7) приобретение продукции и услуг австралийского происхождения;
8) подарки и пожертвования местным компаниям, в частности денежных сумм, оборудования, программного обеспечения и изобретений;
9) прямые займы и инвестиции, предоставляемые местным фирмам1.
Постановлением Кабинета Министров Украины от 28 декабря 1994 (в редакции от 17 октября 1998) определен Порядок отнесения операций резидентов при осуществлении ими внешнеэкономической деятельности к договорам производственной кооперации, консигнации, комплексного строительства, поставки сложных технических изделий и товаров специального призначення2. В частности, к операциям резидентов, осуществляемым при выполнении договоров производственной кооперации, отнесены операции по поставке сырья, материалов, узлов, деталей, запасных частей, заготовок полуфабрикатов, комплектующих и других изделий отраслевого и межотраслевого назначения, технологически взаимосвязанных и необходимых для совместного изготовления конечной продукции, а также операции по выполнению услуг по проектным и ремонтных работ, технического обслуживания и осуществления технологических операций. Поскольку такие операции тяготеют к одной из форм инвестиционной деятельности, названный нормативный акт предусматривает возможность превышения сроков расчетов, указанных в статьях 1 и 2 Закона Украины "О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте" 3, при наличии заключения соответствующих министерств и ведомств.
Закон Украины "О режиме иностранного инвестирования" подчеркивает, что хозяйственная деятельность на основании договоров (контрактов) регулируется законодательством Украины. Стороны при этом организуют отдельный бухгалтерский учет и отчетность по операциям, связанных с этими договорами (контрактами), и имеют право на открытие отдельных счетов в учреждениях банков Украины для проведения расчетов, связанных с выполнением таких договоров (контрактов).
Отдельные виды кооперационных форм осуществления совместной предпринимательской деятельности предусмотрено в Законе Украины "О предприятиях в Украине". Так, предусмотрено право предприятий объединять на добровольных началах свою производственную, научную, коммерческую и другие виды деятельности, если это не противоречит Антимонопольного законодательству Украины. В частности, предприятия могут объединяться:
а) в ассоциации - договорные объединения, созданные с целью постоянной координации хозяйственной деятельности без права вмешательства в производственную и коммерческую деятельность любого из ее участников;
б) корпорации - договорные объединения, созданные на основе сочетания производственных, научных и коммерческих интересов с делегированием некоторых полномочий централизованного регулирования деятельности каждого из участников;
в) консорциумы - временные уставные объединения промышленного и банковского капитала для достижения общей цели;
г) концерны - уставные объединения предприятий промышленности, научных организаций, транспорта, банков, торговли и т. д. на основе полной финансовой зависимости от одного или группы предпринимателей;
д) объединения по отраслевому, территориальному и другим принципам.
Но, в отличие от законодательства большинства иностранных государств (потенциальных иностранных инвесторов), законодательством Украины перечисленные объединения признано юридическими лицами.
Следовательно, регулирование договоров (контрактов) о производственной кооперации осуществляется на основе законодательства о внешнеэкономической деятельности с учетом особенностей национальной нормативной базы в сфере кооперационных отношений.