Закон Украины "Об авторском праве и смежных правах" и Гражданский кодекс Украины не определяют рекламу как самостоятельный объект авторского права. Однако Закон Украины "О рекламе" предусматривает использование объектов авторского права и (или) смежных прав в рекламе в соответствии с требованиями законодательства Украины об авторском праве и смежных правах.
Какие права охраняются в соответствии с законом?
Согласно Закону Украины "Об авторском праве и смежных правах" охране подлежат все произведения, отнесенные Законом к объектам авторского права, как обнародованные, так и не обнародованные, как завершенные, так и не завершенные, независимо от их назначения, жанра, объема, цели (образование, информация, реклама, пропаганда, развлечения и т. д.). В свою очередь, Закон Украины "О рекламе" определяет рекламу как распространенную информацию, то есть доведенную до неограниченного круга лиц.
Таким образом, даже если изготовленная реклама по каким-либо причинам не будет доведена до потребителя, она может быть все равно отнесена к объектам авторского права и охраняться действующим законодательством.
В частности, можно юристам задать следующие вопросы: будет ли оригинальной фотография двух влюбленных в парке подпадать под понятие "фотографическое произведение", а не просто "фотография"? Будет ли оригинальным рекламный ролик (аудиовизуальное произведение), где, например, домохозяйка убирает при помощи пылесоса, что само по себе отражает обыденность почти каждой украинской женщины? Такие ролики можно назвать описательными, наподобие норм об охране знаков для товаров и услуг, поэтому оригинальность таких объектов может быть поставлена под сомнение, а следовательно, под вопросом и их охрана в соответствии с законодательством об авторском праве.
Во многих случаях рассматривать рекламу необходимо как сложный объект, который содержит несколько самостоятельных объектов авторского права. В таком случае каждая отдельная часть произведения (рекламного ролика), если она может использоваться самостоятельно, рассматривается как произведение и охраняется в соответствии с Законом "Об авторском и смежных правах". Вот почему при заказе рекламного продукта нужно уделять пристальное внимание использованным в рекламе материалам, будь то графические материалы или сценарий, будь то фотография или текст, музыкальное произведение и т. п.
Например, при заказе графической рекламы нужно узнать, из каких источников исполнитель получает определенные изображения (фотографии, рисунки и т. д.). Многие исполнители даже не задумываются над тем, кто является автором изображения, используя его.
Нередки случаи, когда использованные изображения приобретаются в так называемых фотобанках. В случае с фотобанками очень важно ознакомиться с условиями лицензионного соглашения, прежде всего узнать вид лицензии – исключительная или неискючительная. Кроме вопросов относительно лицензий, никто также не защищен от исков, даже тогда, когда вроде бы купил конкретное изображение в фотобанке.
Понятие творческого труда в контексте права интеллектуальной собственности
Так, в соответствии с постановлением пленума Высшего хозяйственного суда Украины "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой прав интеллектуальной собственности", поскольку лицензионный договор должен определять, в частности, вид лицензии, конкретные права, предоставляемые по договору, способы использования соответствующего объекта, то в разрешении соответствующих споров следует учитывать, что некоторые из этих прав могут передаваться как исключительные, другие – как неискючительные. При этом права на использование произведения и/или объекта смежного права, передаваемые по договору, считаются неискючительными, если в договоре не предусмотрена передача исключительных прав на использование произведения.
Согласно Закону "Об авторском и смежных правах" автор – физическое лицо, которое своим творческим трудом создало произведение. Исходя из этого, можно сделать вывод о том, что произведением является результат интеллектуальной и творческой деятельности человека – автора.
В действующем украинском законодательстве не раскрыта суть понятия "творческий труд", то есть "творчество".
Вышеназванным постановлением пленума ВХСУ установлено, что пока не доказано иное, результат интеллектуальной деятельности считается созданным творческим трудом автора.
То есть в судебной практике существует презумпция творчества или творческого труда. В результате творческой деятельности создается что-то новое и оригинальное, в том числе любые объекты авторского права. Эта норма важна при определении нарушения авторского права.
Так, суд может отказать в удовлетворении иска на том основании, что спорные объекты не подпадают под защиту прав согласно Закону Украины "Об авторском и смежных правах" из-за отсутствия оригинальности произведения.
В рекламе могут использоваться не только объекты авторского права, но и объекты права промышленной собственности, а также средства индивидуализации субъектов хозяйствования. Особенно часто в рекламных сообщениях используются торговые марки субъектов хозяйствования. Кроме того, отдельного внимания заслуживает такая составляющая рекламы, как слоган. В общем понимании рекламный слоган может быть определен как ключевая фраза рекламного видео- или аудиоролика. Законодательством Украины не установлены специальные требования к использованию и охране слоганов в рекламе.
Исходя из общих принципов законодательства о праве интеллектуальной собственности и правоприменительной практики, слоган может быть зарегистрирован как самостоятельный знак для товаров и услуг или быть его составной частью. Однако опять же принадлежность слогана к авторскому праву и охране можно опровергать, ведь слоганы во многих случаях – это краткие изречения, оригинальность которых может быть обжалована.
ВЫВОД:
Итак, можно еще раз подчеркнуть, что заказчики рекламы, исполнители и другие субъекты должны тщательно определять принадлежность составляющих рекламного продукта к конкретному объекту интеллектуальной собственности, будь то авторское право или право промышленной собственности. Для того чтобы защитить себя от исков, в том числе недобросовестных, необходимо проводить детальный анализ рекламных материалов.
Кроме того, не следует забывать, что реклама, ее часть или способ ее выражения может подпадать не только под охрану авторского права, но и под охрану права промышленной собственности, например, слоган как знак для товаров и услуг. Так, способ рекламирования товаров и/или услуг может быть защищен патентом на полезную модель или на изобретение. Например, патент Украины на изобретение № 111697 "Способ рекламирования товаров и/или услуг с помощью кабины пассажирского подъемно-транспортного средства (лифта)", патент Украины на полезную модель № 90227 "Автоматизированный способ рекламирования товаров".