Плох тот кредитор, который не беспокоится о возврате кредита в момент его выдачи. Нынешние неспокойные времена диктуют кредиторам необходимость максимально обеспечить выдаваемые кредиты, а также заранее продумывать способы их возврата. Особенно актуальным является вопрос взыскания задолженности по кредитам, выданным иностранными инвесторами и в иностранной валюте. Наряду с вариантом обращения в суд с целью взыскания долгов с заемщика кредиторы нередко предусматривают варианты внесудебного возврата задолженности, которые дали бы возможность избежать судебных тяжб и длительного процесса исполнения решения суда. Одним из таких вариантов является заключение договора залога имущественных прав относительно банковского счета с заемщиком. Далее мы рассмотрим особенности данного способа удовлетворения требований кредитора, а также некоторые практические нюансы, которые возникают при взыскании средств таким образом, а в особенности – средств в иностранной валюте.
Исходя из правовой природы денежных средств, которые находятся на счетах в банковских учреждениях, они не могут быть предметом залога по правилам, регулирующим залог материальных предметов. Вместе с тем, вопрос о залоге средств в иностранной валюте, находящихся на счетах в банковских учреждениях, может решаться лишь по правилам, регулирующим залог имущественных прав. Об этом в свое время писал и Высший арбитражный суд Украины (разъяснение от 24.12.99 г. № 02-5/602, с учетом изменений, внесенных рекомендацией президиума Высшего хозяйственного суда Украины от 18.11.2003 г. № 04-5/1429), и Национальный банк Украины (далее – НБУ) (письмо НБУ от 02.06.2000 г. № 28-110/1941-3601). НБУ акцентировал внимание на том, что такой залог имущественных прав не требует индивидуальной лицензии НБУ. Напомним, что в отличие от залога имущественных прав, использование именно денежных средств в иностранной валюте в качестве предмета залога требует наличия индивидуальной лицензии НБУ, как это предусмотрено подпунктом "г" пункта 4 статьи 5 Декрета Кабинета Министров Украины "О системе валютного регулирования и валютного контроля".
При попытке соблюсти нормы валютного регулирования возникают проблемы с обращением взыскания на залог как средств в иностранной валюте, так и имущественных прав относительно банковских счетов. В частности, статья 32 Закона Украины "Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений" в качестве предмета обеспечительного обременения предусматривает право денежного требования. Но следуя процедуре, предусмотренной этой статьей, в результате обращения взыскания залогодержатель не может получить прямого доступа к денежным средствам на банковском счете, поскольку он не становится владельцем такого счета, и поэтому обслуживающий банк отказывается исполнять распоряжения залогодержателя по счету. В этом контексте можно упомянуть, что непосредственный доступ к денежным средствам гарантируется статьей 33 указанного выше Закона. Данная статья предусматривает совершенно иную процедуру обращения взыскания – удовлетворение обеспеченного обременением требования кредитора осуществляется путем перечисления ему денежных средств, в том числе и в порядке договорного списания. Но при этом, как можно заметить, предметом обеспечительного обременения выступают деньги. Как упоминалось выше, для использования иностранной валюты в качестве предмета залога, в отличие от залога имущественных прав, требуется наличие индивидуальной лицензии, что практически делает такой залог неприменимым, особенно для иностранного кредитора.
В качестве компромисса часто на практике используется вариант, когда в залог передаются имущественные права относительно банковского счета, но при этом стороны договариваются в случае неисполнения должником обязательств действовать по процедуре договорного списания, предусмотренной выше. Однако следует отметить, что осуществление договорного списания по такому механизму не до конца соответствует формальным требованиям закона.
Опция договорного списания (которая может быть применена, в том числе, к банковским счетам в иностранной валюте) также предусматривается в статье 26 Закона Украины "О платежных системах и переводе средств в Украине", а также частично регулируется положениями постановления Правления НБУ от 21.01.2004 г. № 22 "Об утверждении Инструкции о безналичных расчетах в Украине в национальной валюте". Следует отметить, что нередко для практической реализации договорного списания вместе с договором залога имущественных прав относительно банковского счета залогодатель, залогодержатель и обслуживающий банк также заключают договор о списании средств ("funds debiting agreement"), который детализирует правоотношения сторон при осуществлении договорного списания. Собственно, такой договор и дает возможность установить механизм взаимодействия сторон, в особенности – залогодержателя и обслуживающего банка при необходимости взыскания денежных средств.
Для использования иностранной валюты в качестве предмета залога, в отличие от залога имущественных прав, требуется наличие индивидуальной лицензии, что практически делает такой залог неприменимым, особенно для иностранного кредитора.
Для залогодержателя самой простой в реализации является та ситуация, когда валюта банковского счета, имущественные права на который находятся в залоге, и валюта исполнения денежных обязательств совпадают. В таком случае залогодержатель может действовать путем подачи обслуживающему банку, в котором находится такой счет, платежного требования – расчетного документа, который содержит требование залогодержателя к банку, обслуживающему залогодателя, осуществить без согласования с таким залогодателем перевод определенной суммы денег со счета залогодателя на счет залогодержателя. Такая ситуация исключает необходимость взаимодействия с залогодателем, и эффективность обращения взыскания в большей мере зависит от кооперации залогодержателя и обслуживающего банка залогодателя.
Однако, например, при списании средств с банковского счета, имущественные права на который находятся в залоге, залогодержатель может столкнуться с ситуацией, когда валюта такого счета не соответствует валюте счета, указанного залогодержателем, для исполнения обязательств. В таком случае действия залогодержателя напрямую зависят от действий залогодателя, поскольку именно он, как владелец счета, должен подать обслуживающему банку платежное поручение и заявление на покупку (конвертацию) иностранной валюты, причем такое заявление не может быть подано залогодателем обслуживающему банку заранее, при подписании договора залога. И хотя стороны в договоре о списании средств обычно устанавливают обязательство залогодателя осуществить такие действия, всегда остается риск, что при неблагоприятных обстоятельствах такое обязательство может быть просто проигнорировано залогодателем. Стороны в договоре о списании средств также могут оговорить, что залогодатель безусловно уполномочивает обслуживающий банк купить необходимую сумму в валюте, требуемой залогодержателем, для исполнения обязательств, но такое положение скорее может быть установлено на перспективу, когда будут упразднены нормативные требования, обязывающие обслуживающий банк действовать лишь по заявлению клиента на покупку валюты.
Другая специфическая ситуация возникает в том случае, когда обязательства заемщика перед кредитором (который, допустим, является нерезидентом) обеспечиваются третьим лицом – резидентом. В данном случае кредитору-нерезиденту, который намеревается взыскать денежные средства по договору залога, можно обратиться к положениям подпункта "ж" пункта 1 главы 3 раздела ІІ Положения о порядке и условиях торговли иностранной валютой (постановление Правления НБУ от 10.08.2005 г. № 281). А именно, нерезидент-кредитор на условиях договора поручения должен привлечь украинский обслуживающий банк в качестве поверенного с целью реализации предмета залога за гривни. Таким образом, обслуживающий банк – поверенный, действуя от имени доверителя, в том числе будет иметь основания для взыскания средств по договору залога и конвертации их в валюту, необходимую залогодержателю. При этом стоит отметить, что практика использования механизма с привлечением обслуживающего банка – поверенного недостаточно распространена. Поэтому в настоящее время сложно прогнозировать реакцию большинства отечественных банков на предложение поучаствовать в реализации данного механизма.
ВЫВОД:
В целом следует отметить, что в любой сделке наличие эффективного, альтернативного судебному варианта взыскания средств является необходимостью для кредиторов. Следовательно, наличие действенных и простых механизмов взыскания сумм выданных кредитов существенно повысит доверие кредиторов к украинскому правовому полю и положительно скажется на их готовности финансировать отечественные компании. Надеемся, что данный вопрос в ближайшее время привлечет внимание законодателей.