В погоне за адаптацией украинского законодательства к законодательству ЕС и повышением рейтинга в Duing Business, что должно дать положительный сигнал инвесторам и улучшить инвестиционный климат Украины, а также существенно приблизить нас к выполнению требований Соглашения об ассоциации между Украиной и ЕС, принят закон относительно защиты прав инвесторов. Законом Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов" № 289-VIII от 07 апреля 2015 года вносятся изменения в целый ряд законодательных актов Украины, призванные защитить права инвесторов, на которых так рассчитывает правительство Украины для спасения нашей экономики.
Могут ли инвесторы на практике рассчитывать на реальную защиту своих прав? Ведь инвесторы – это и вкладчики, и акционеры (участники) хозяйственных обществ, и покупатели недвижимости, и держатели различных ценных бумаг, и участники фондов финансирования строительства, и многие другие, кто вкладывает свои деньги в какие-либо активы с целью извлечения прибыли. К сожалению, в Украине нет единого закона, призванного защитить права инвесторов, как внутренних, так и внешних, особенно не институциональных, не профессиональных, т. е. простых граждан. В контексте Закона № 289-VIII речь идет лишь об акционерах и участниках хозяйственных обществ.
Одной из новелл Закона № 289-VIII является внедрение "производного иска", который широко применяется в Великобритании, США и странах Евросоюза. На этом новшестве законодателя предлагаем остановиться более детально.
О производном иске. Термин "производный иск" (от англ. derivative action) и его упоминание в самом Законе № 289-VIII не содержится, он заимствован из международной практики и применяется в деловой среде. Исходя из толкований словарей бизнес-терминов и текста Закона № 289-VIII, определяем, что это иск хозяйственного общества к его должностному лицу, в том числе полномочия которого прекращены, о возмещении убытков, причиненных таким должностным лицом хозяйственному обществу его действиями (бездеятельностью). Истцом в таком деле в качестве представителя самого общества выступают участники или акционеры, которые совокупно владеют 10 и более процентами уставного капитала либо простых акций общества. Участники (акционеры) могут осуществлять представительство общества через одного из них или совместно уполномочить на это другое лицо. При этом само должностное лицо, против которого подан иск, не вправе быть представителем общества или назначить представителя общества в этом деле. Это должностное лицо является ответчиком по делу. Дела в таких спорах отнесли к подведомственности хозяйственных судов, рассмотрение предусмотрено по местонахождению такого общества. Понесенные судебные расходы по делу могут взыскиваться непосредственно в пользу подавших иск участников/акционеров. Сами же убытки в случае удовлетворения иска взыскиваются по решению хозяйственного суда с должностного лица в пользу хозяйственного общества.
Таким образом, миноритарные акционеры (участники) получили право подавать иски к управляющему менеджменту о возмещении убытков, причиненных обществу.
Если посмотреть на мировой опыт – это, безусловно, мощный инструмент корпоративного контроля и защиты акционеров от недобросовестных действий руководителей, а если учесть украинские реалии – есть опасения, что такие возможности будут использовать в рейдерских схемах как инструмент давления на бизнес. Ведь в наследство от приватизации нынешние мажоритарии приобрели в довесок еще и сотни, а порой и тысячи акционеров, доля которых может составлять до 49 %, так как большинство собственников контрольного пакета, имея возможность проводить общие собрания и принимать нужные решения, не считают необходимым тратиться на скупку остальных акций. Так же как и не считают нужным принимать решения о выплате дивидендов, имея при этом другие "законные" способы вывода денег из общества. Несмотря на возможные риски злоупотреблений, именно миноритарные акционеры остро нуждаются в наличии твердого законодательного поля для защиты своих прав.
Управленцы, должностные лица обществ, как правило, находятся в прямом подчинении "собственника" компании – мажоритарного акционера и являются лишь исполнителями уже принятых им решений. Иски в отношении таких подчиненных лиц вряд ли смогут дисциплинировать "хозяев" предприятий. Показательным является недавний нашумевший корпоративный конфликт вокруг Укрнафты, где доля государства составляет 50 % + 1 акция, после законодательного расширения прав последнего и кадровых изменений, что вызвало негодование "правящего" акционера, конфликт удалось уладить уже на высоком политическом уровне с последовавшим объявлением курса Президента Украины на "деолигархизацию". Если государству с таким трудом удается отстоять свои права как акционера, как может противодействовать мажоритарному произволу мелкий акционер?
Об ответственных. Исключительно должностное лицо может быть ответчиком в данной категории дел в соответствии с Законом № 289-VIII.
Законом № 289-VIII из ст. 89 Хозяйственного кодекса Украины исключено определение термина "должностное лицо". Согласно Закону Украины "Об акционерных обществах" должностное лицо акционерного общества – это председатель и члены наблюдательного совета, исполнительного органа, ревизионной комиссии, ревизор и прочие, предусмотренные уставом. Закон Украины "О хозяйственных обществах" дает общее определение, в соответствии с которым к ним относятся председатель и члены исполнительного органа, ревизионной комиссии, ревизор, а также председатель и члены другого созданного в соответствии с уставом органа общества, наделенного полномочиями по управлению обществом. Как видим, круг лиц, которых можно привлечь к материальной ответственности за причиненные обществу убытки, очень широк. В некоторых законодательных актах, к примеру в Уголовном кодексе, употребляется термин "служебное лицо". Отсутствие в законодательстве для этих целей единого термина и исчерпывающего перечня не дает возможности однозначно определить, подпадает ли то или иное должностное лицо под установленную ответственность.
При этом нормы законодательства относительно акционерных обществ предусматривают солидарную ответственность таких должностных лиц и самого акционера со своим представителем – членом наблюдательного совета в случае причинения им убытков обществу. Относительно должностных лиц прочих хозяйственных обществ эта норма упущена.
О доказательствах. Одним из немаловажных вопросов является представление суду доказательств или хотя бы информации об убытках и подтверждающих ее документов.
Несмотря на регламентацию доступа акционеров к документам и права на получение информации в соответствии со ст. 78 Закона Украины "Об акционерных обществах", ее объем все же ограничен и права акционеров в этой части часто нарушаются. Например, доступ акционера к документам, подтверждающим право собственности на имущество, и документам бухгалтерского учета законом не предусмотрен. Закон Украины "О хозяйственных обществах" содержит еще более ограниченный перечень доступной участнику информации и документов.
В соответствии с нормами Хозяйственного процессуального кодекса обязанность доказывания возложена на истца, которому необходимо будет представить надлежащие письменные доказательства. Истребование доказательств судом возможно на основании ходатайства стороны, но оно должно быть достаточно обоснованным. Также потребуется доказать нарушение или оспаривание прав и охраняемых законом интересов общества при обращении с иском. Таким образом, право на обращение в хозяйственный суд и доказательная база по делу в хозяйственном процессе в таких спорах может не иметь достаточного обоснования, что может стать основанием для отказа в иске даже при наличии факта причинения убытков виновными действиями должностного лица, но в связи с его недоказанностью истцом. Порядок рассмотрения данной категории дел следует изложить в законодательстве более детально, без этого реализация нововведений будет сложной.
О конкретных случаях ответственности. При причинении убытков действиями, совершенными с превышением или злоупотреблением служебными полномочиями, на должностное лицо возлагается обязанность их возместить. За злоупотребление полномочиями ст. 364-1 Уголовного кодекса предусматривает уголовную ответственность служебного лица юридического лица частного права независимо от организационно-правовой формы. Несмотря на расхождения, термины "служебное" и "должностное" лицо принято считать синонимическими в данном контексте. В случае если причиненный ущерб является существенным – в 100 и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан (60,9 тыс. грн. на 2015 год), злоупотребление полномочиями, то есть умышленное с целью получения неправомерной выгоды использование своих полномочий вопреки интересам юридического лица, подпадает под уголовно наказуемое деяние. Статья 62 Конституции гласит, что лицо считается невиновным в совершении преступления и не может подвергаться уголовному наказанию, пока его вину не будет доказано в законном порядке и установлено обвинительным приговором суда, никто не обязан доказывать свою невиновность в совершении преступления. Таким образом, без установления приговором суда в действиях должностного лица состава уголовного преступления, предусмотренного ст. 364-1 УК, правомерность взыскания причиненных существенных убытков вызывает огромные сомнения, следовательно, возникают опасения грубого нарушения прав человека и презумпции его невиновности в случае прямого применения данного положения Закона № 289-VIII.
Обязанность возместить причиненные убытки также возникает у должностного лица в случаях их причинения действиями, совершенными с нарушением порядка их предварительного согласования или другой процедуры принятия решений относительно совершения подобных действий, установленной учредительными документами общества, а также при соблюдении такого порядка или процедуры, но с использованием недостоверной информации.
Если учредительными документами общества предусмотрены порядок согласования или процедура принятия решений относительно совершения определенных действий, возможность их совершения должна существовать только при их соблюдении. Предположим, если для продажи недвижимости, принадлежащей обществу, в соответствии с уставом требуется решение общего собрания или наблюдательного совета – без такового нотариус не удостоверит такую сделку купли-продажи. Совершение неправомерных действий с нарушением порядка их согласования или процедуры принятия решений относительно совершения таких действий распространено на практике. Как правило, эти действия также подпадают под уголовно наказуемые деяния (мошенничество, служебный подлог и пр.). Кроме того, такие сделки могут признаваться недействительными в судебном порядке на этом основании.
Вместе с тем соблюдение порядка и процедуры не является гарантией соблюдения законности и защиты прав миноритарных акционеров, участников. Например, при соблюдении всех установленных правил имущество общества продается по заниженной стоимости, чем наносятся убытки, при этом с формальной точки зрения все оформлено правильно. Такие злоупотребления чаще всего возникают в случае определяющего влияния на деятельность общества мажоритарного собственника, имеющего полное представительство во всех органах управления и подконтрольных ему должностных лиц.
Причинение убытков обществу бездеятельностью должностного лица в случае, когда оно обязано было осуществить определенные действия в соответствии с возложенными на него обязанностями.
Такие случаи, когда должностное лицо обязано осуществить определенные действия, должны быть прямо предусмотрены законом, уставом, внутренними документами общества. Такое лицо должно иметь возможность совершить определенные действия и это является его прямой обязанностью. Так как в хозяйственной деятельности случаи такой неправомерной бездеятельности, в отличие от служебных обязанностей государственных служащих, как правило, не установлены, а сама предпринимательская деятельность предусматривает право менеджера самостоятельно принимать те или иные управленческие решения в зависимости от конкретных условий, ситуации на рынке, наличии спроса и т. д., скорее всего, такие случаи возмещения причиненных убытков не будут многочисленными. Например, в период валютных колебаний бездеятельность по добровольной продаже валюты, долларов США по курсу 40 грн. с последующей продажей по 20 грн. даже при очевидных экономических потерях для общества нельзя считать такой бездеятельностью.
Возмещение убытков предусмотрено также, если они причинены "прочими виновными действиями" должностного лица.
Недопустимо привлечение к ответственности должностного лица в виде возмещения убытков обществу в случае причинения таких убытков "прочими виновными действиями" должностного лица. Это положение противоречит Конституции Украины, статья 92 которой устанавливает, что исключительно законами Украины определяются основы гражданско-правовой ответственности; деяния, которые являются преступлениями, административными или дисциплинарными правонарушениями; и ответственность за них. Это положение Закона требует незамедлительной доработки и внесения изменений с целью недопущения грубого нарушения прав человека.
Как видим, случаи возмещения причиненных убытков должностным лицом во многом не соответствуют Конституции Украины и другим законодательным актам.
Также эти случаи являются ограниченными и не смогут в полной мере защитить права миноритарного акционера, участника. Если обратиться к содержанию термина "убытки", то оно значительно шире. В соответствии с нормами Гражданского и Хозяйственного кодексов под убытками понимаются прямые затраты, утрата или повреждение имущества, недополученная прибыль (утраченная выгода), дополнительные расходы (штрафные санкции, стоимость дополнительных работ, материалов и пр.).
Таким образом, с целью эффективного применения на практике данного механизма защиты прав акционеров, участников требуется расширить и детализировать возможные случаи возмещения причиненных убытков и ни в коем случае не обобщать их категорией "прочие виновные действия".
О соответствии Конституции. Наиболее острым, но не отраженным в Законе № 289-VIII, является вопрос правовых оснований для взыскания с должностного лица причиненных убытков, а именно установление факта причинения таких убытков. Вначале соответствующим судебным решением должен быть установлен факт причинения таких убытков обществу и только потом, на основании этого решения, убытки могут взыскиваться с виновного должностного лица. На необходимости подчинения Закона № 289-VIII нормам Конституции Украины акцентировало внимание в своих замечаниях на стадии прохождения законопроекта и Главное юридическое управление ВРУ.
Выводы и рекомендации
Во-первых, Закон № 289-VIII не сможет в полной мере защитить права инвесторов. В профессиональном сообществе активно обсуждается необходимость принятия Инвестиционного кодекса, способного комплексно и системно урегулировать все вопросы в области инвестирования, в том числе обеспечить эффективную правовую защиту инвесторам путем установления четких оснований и порядка возмещения убытка обществу, причиненного должностными лицами. Такая инициатива заслуживает внимания, поскольку вопросы инвестирования в Украине регулируются многочисленными законами и подзаконными нормативными актами.
Во-вторых, правовое регулирование принятым Законом № 289-VIII вопросов привлечения должностных лиц к материальной ответственности за причиненные убытки является недостаточным, во многом противоречит нормам Конституции и других законов Украины, имеются расхождения в терминологии и неоднозначное применение норм, в связи с чем законодателю необходимо прислушаться к мнению юристов и внести предложенные изменения.
В-третьих, наряду с установлением ответственности управляющего менеджмента необходимо также более четко установить ответственность и акционера/участника, особенно мажоритарного, который реально осуществляет управление бизнес-процессами, принимает соответствующие решения, обязывает выполнять их нанятый им менеджмент, в случае злоупотребления своими правами, причинения убытков обществу (вывода активов на другие предприятия, "размывания" долей других акционеров, непринятия решений о выплате дивидендов и пр.). К сожалению, в отличие от Европы и США, в Украине такие нарушения являются наиболее вопиющими и реально нарушают права инвесторов-миноритариев, в том числе иностранных.
В-четвертых, юристам украинских хозяйственных обществ, в первую очередь акционерных с большим количеством мелких акционеров, необходимо тщательно проработать изменения в устав и внутренние документы общества, четко определив круг и полномочия должностных лиц в процессе принятия, согласования и выполнения решений органов управления и строго регламентировать процедуру и порядок действий.
И самое главное – без эффективного функционирования справедливой судебной системы даже самые совершенные нормы законодательства не смогут защитить права инвесторов в Украине.