Закон принят. Время запускать проект «Успех»

В ближайшие дни ожидается публикация подписанного Президентом на прошлой неделе Закона Украины «О государственно-частном партнерстве» (далее – Закон «ГЧП»). Только через 3 месяца после опубликования Закон вступит в силу и станет частью национального законодательства Украины. При этом Закон уже успел вызвать волну обсуждений. Многие ожидали его повторного появления после отмены в октябре 2009 г.

Закон не является первым нормативным актом, регулирующим сферу ГЧП. При этом он является основополагающим документом, который содержит принципы функционирования этого института независимо от того, какую форму принимает ГЧП – концессию, долгосрочную аренду, раздел продукции или другие виды взаимодействия между государственным и частным сектором.

Так как ГЧП является достаточно новым явлением для Украины, предлагаем проанализировать, что такое ГЧП, зачем оно нужно, и зачем отношениям в рамках ГЧП нужно отдельное регулирование.

Что такое ГЧП?

ГЧП не имеет единого общепринятого во всех странах определения. Для Украины можно определить ГЧП следующим образом – это сотрудничество между государством, муниципалитетом или АРК (государственные партнеры), с одной стороны, и частным партнером – юридическим или физическим лицом, с другой стороны, с целью реализации отдельных проектов. При этом важной чертой такого сотрудничества, и эта особенность прописана в тексте Закона, является более высокая эффективность соответствующего проекта в сравнении с вариантом, когда государство самостоятельно бы реализовывало подобный проект. То есть частный сектор своим участием должен «добавить ценности» проекту. Оценка такой эффективности будет проводиться соответствующим государственным партнером.

Сфера применения ГЧП практически не ограничена. Исключения составляют лишь те виды деятельности, которые согласно закону могут осуществлять лишь государственные предприятия, учреждения и организации. При этом в Законе приводится ориентировочный перечень сфер применения ГЧП. В перечень среди прочих входят:

• разведка и добыча полезных ископаемых;

• машиностроение;

• строительство дорог, метрополитенов, тоннелей;

• охрана здоровья;

• спорт;

• переработка отходов;

• производство электроэнергии;

• управление недвижимостью.

Оформляется такое сотрудничество, например, договором концессии, совместной деятельности или другими договорами.

Зачем нам ГЧП?

Этот вопрос лежит в двух плоскостях, так как ГЧП представляет собой отдельный вид экономических отношений и отдельный правовой институт. Для ответа на вопрос, зачем нужно ГЧП с точки зрения экономики, достаточно осознать потребности, который этот инструмент удовлетворяет. Экономическая необходимость ГЧП обусловлена тем, что общество нуждается в определенного вида объектах. Создание многих из таких объектов требует ресурсов, которые государство самостоятельно обеспечить не может. В то же время частный сектор может обеспечить наличие этих ресурсов, а также взяться за управление ими. В Украине необходимость в создании объектов инфраструктуры очевидна всем. Дороги, коммунальное хозяйство, медицинские учреждения, школы, объекты жилищного строительства – все эти объекты требуют либо создания, либо как минимум модернизации. При этом они требуют не только физического их создания, но и дальнейшего эффективного управления. Государство и муниципалитеты далеко не всегда могут самостоятельно реализовать подобные проекты и в дальнейшем эффективно управлять ими.

Еще один немаловажный «побочный» экономический фактор. Проектами ГЧП можно обеспечить заказами и работой большую часть строительной отрасли страны. Также будет развиваться целая ниша для частного бизнеса – профессиональное управление объектами инфраструктуры.

Зачем нам Закон «О ГЧП»?

Ответ на этот вопрос начнем с того, что действовать в рамках общих норм законодательства в Украине тяжело рядовому бизнесу даже при обыденных сделках. Кому в таких условиях будет интересно вкладывать сотни миллионов долларов в сложные проекты, требующие четких ответов на любой точечный вопрос?

Для эффективного развития ГЧП в Украине должны существовать специальные нормы, подробно регулирующие весь спектр отношений, возникающих при реализации проектов ГЧП. При этом, естественно, весь остальной массив норм также будет применим к этим отношениям ГЧП в части, не противоречащей специальным нормам.

Не нужно изобретать велосипед в вопросе регулирования таких институтов, как строительный подряд, аренда, ипотека и другие базовые институты права. Нужно лишь предусмотреть некоторые особенности применения этих норм к отношениям ГЧП в случаях, где есть в этом необходимость.

О чем нам говорит Закон «О ГЧП»?

ГЧП согласно Закону может принимать форму концессии, договоров о совместной деятельности или разделе продукции, а также другие формы договоров. Вид договора определяется органом, который принимает решение об осуществлении ГЧП.

Полезным было бы добавить в этот раздел Закона принятые в мировой практике стандартные формы ГЧП, например, DBFO, BOT, BOOT, BT, BLT. Каждая из этих форм предусматривает определенную комбинацию и последовательность следующих функций – проектирование (D), строительство (B), финансирование (F), управление (O), собственность (O), передача (T), аренда (L). Сочетание букв определяет, какие функции на себя берет частный сектор. Сразу заметим, что в Украине о втором варианте O – «собственность» можно забыть. Объекты ГЧП всегда остаются в собственности государственного партнера в ходе реализации проекта ГЧП. Также объекты ГЧП не могут быть приватизированы во время реализации проекта ГЧП.

Объекты ГЧП остаются в собственности государства, их приватизация во время реализации проекта ГЧП запрещена

Обязательства по решению земельных вопросов Закон возлагает на государственного партнера. Так, в случае необходимости использования земли для реализации проекта ГЧП государственный партнер обязан предоставить земельный участок в пользование частному партнеру. Землеустроительная документация разрабатывается по заказу государственного партнера. Также государственный партнер обязан обеспечить согласование такой документации всеми необходимыми инстанциями и прохождение ею государственной землеустроительной экспертизы (в случае необходимости). Финансирование разработки и экспертизы такой документации может производиться как за счет государственного, так и за счет потенциального частного партнера, без предоставления ему каких-либо преимуществ при проведении конкурса. При этом все затраты в конечном итоге подлежат возмещению частным партнером, выигравшим конкурс.

Проведение конкурса по отбору частного партнера является обязательным, кроме случаев, предусмотренных Законом. Решение о необходимости реализации проекта ГЧП принимается КМУ, местными советами или Советом министров АРК в зависимости от принадлежности объекта к государственной, коммунальной или собственности АРК. Решение принимается в течение 2-х месяцев после поступления предложения от соответствующих органов государственной власти или местного самоуправления, а также лиц, которые могут выступить в качестве частного партнера. Порядок проведения конкурса должен быть установлен КМУ. Объявление о проведении конкурса подлежит публикации в официальных источниках, а также размещению на официальном сайте государственного партнера. Информация о результатах конкурса подлежит обнародованию в течение 10 дней после определения победителя.

Для инвестора важно, чтобы законодательная база оставалась такой же, как на момент заключения договора ГЧП

С победителем конкурса государственный партнер заключает договор, в рамках которого будет происходить реализация проекта ГЧП. В случае существенного изменения обстоятельств такой договор может быть изменен, дополнен или расторгнут по согласию сторон либо в судебном порядке, если иное не будет предусмотрено таким договором или не исходит из сути обязательства. Длительность проекта ГЧП – 5 – 50 лет.

В рамках реализации проектов ГЧП государственный партнер может принять решение о предоставлении государственной поддержки в форме финансирования, гарантий или в других формах. Порядок предоставления такой поддержки должен быть определен КМУ.

Важным является принцип сохранения законодательства, применимого к правам и обязанностям сторон, в том виде, в котором оно существовало на момент заключения договора ГЧП. При этом действие этого принципа существенно ограничено. Так, этот принцип не действует в случаях изменений налогового, валютного, таможенного законодательства, законодательства, касающегося вопросов лицензирования и другого законодательства, в котором не действует принцип равенства сторон.

В целом Закон, хотя и имеет некоторые указанные недостатки, бесспорно, заслуживает позитивной оценки. Его положения будут служить основой для начала процесса формирования рынка ГЧП в Украине. Совершенствование его норм будет и должно происходить уже в ходе подготовки и реализации конкретных ГЧП проектов.

Как запустить проект «Успех» в Украине?

Создание успешного рынка ГЧП – это не задача одного дня. Это комплекс мер, которые должны быть предприняты в государстве для создания в нем привлекательного климата для проектов ГЧП. Для этого необходимо два элемента – политическая воля и один успешный проект. Назовем этот проект «Успехом». Как говорится, «как Вы яхту назовете...».

Указанный комплекс мер отнюдь не является «ноу-хау» какой-либо страны. Это те шаги, без которых ни проект «Успех», ни тем более успешный рынок ГЧП, не появится ни в одной стране мира.

Причин и предпосылок для развития в Украине инфраструктурных проектов более чем достаточно. Непаханое поле в стране с 45 млн. населения в центре Европы.

Принятие Закона в июле 2010 года должно послужить хорошим поводом для разработки государственной стратегии создания рынка ГЧП в Украине. Именно политическая воля, выраженная в такой стратегии, является тем ключевым элементом, которого сегодня не хватает для запуска механизма ГЧП в Украине.

В соответствии с видом проекта должны быть выбраны профильные министерства и ведомства, ответственные за подготовку и реализацию проекта

Частный сектор уже давно проявляет интерес к инфраструктуре Украины. Однако чаще всего этот интерес угасает по мере ознакомления с существующим правовым полем и походом власти к решению подобных вопросов. Если же государство проявит инициативу и покажет инвесторам, что в Украине есть потенциальные проекты и власть приглашает частный сектор к сотрудничеству в масштабах страны, развития рынка ГЧП Украине не избежать.

Формально подобная стратегия может быть отражена в постановлении КМУ с приведением перечня объектов, которые должны рассматриваться как наиболее приоритетные объекты в случае проведения конкурсов по выбору частного партнера. Такими объектами должны стать объекты в сферах, где потребность в них наиболее актуальна. Это в первую очередь – водоканалы, переработка мусора и, конечно же, объекты инфраструктуры, необходимые для успешного проведения Евро 2012. При этом начинать реализовывать стратегию стоит на сравнительно небольших проектах (до 200 млн. дол. США).

В соответствии с видом проекта должны быть выбраны профильные министерства и ведомства, ответственные за подготовку и реализацию проекта. Это могут быть Министерство ЖКХ, «Укравтодор», Министерство по вопросам семьи, молодежи и спорта и т. д. с назначением конкретных должностных лиц, ответственных за успешную организацию пилотных проектов. Важной составляющей работы профильных органов является анализ законодательства для «подгонки» под ГЧП проекта и инициатива по его изменению с учетом отраслевых особенностей.

В идеале координацию действий государственных и коммунальных структур в сфере ГЧП должна осуществлять некая отдельная правительственная структура. Эта структура необязательно должна иметь властные полномочия и ее роль может сводиться к консультативному органу. Но при этом такой орган должен подчиняться непосредственно высшему руководству КМУ, например, вице-премьер-министру по вопросам экономики или премьер-министру. Эта структура могла бы быстро перенять передовой опыт ЕБРР и ВБ в проектах ГЧП. Благо, эти институты всегда готовы поделиться опытом и делают это максимально эффективно. Подобные центры успешно функционируют во многих странах, включая Казахстан.

Координацию действий государственных и коммунальных структур должен осуществлять отдельный орган, подведомственный правительству

После анализа эффективности и определения того, что частный сектор «добавит ценности», такому проекту необходимо провести работу по подготовке к проведению конкурса по выбору частного партнера. К подготовке к подобным мероприятиям, как правило, привлекаются три основных вида профессиональных консультантов – финансовые, технические и юридические консультанты. Эти специалисты привлекаются чаще всего в консорциуме соответствующих лидеров рынка по результатам конкурса по процедуре госзакупок. Результатом их работы должен стать пакет конкурсной документации, содержащий проектную документацию, финансовую модель и проект соглашения о ГЧП (проект договора концессии). Также консультантами предоставляются всевозможные консультации отраслевого ведомства, проводящего конкурс, на этапе его подготовки и проведения.

После подготовки конкурсной документации организатор конкурса делает объявление о проведении конкурса. В ходе конкурса его организатор проводит «road show», предоставляет разъяснения о тех или иных условиях конкурса и самого проекта, а потенциальные частные партнеры анализируют конкурсную документацию и готовят запросы на ее разъяснения и предложения по оптимизации условий.

Срок проведения таких конкурсов, как правило, составляет 10 месяцев. Финалом становится подача заявок потенциальными частными партнерами и отбор лучшего среди них организатором.

Параллельно частными партнерами проводятся переговоры с инвесторами и банковским сектором относительно привлекательности для них возможности финансирования подобного проекта путем предоставления кредитов, частного размещения или с использованием других механизмов.

По результатам оценки конкурсных предложений конкурсная комиссия выбирает победителя. Критерии оценки определяются заранее и должны присутствовать уже в тексте решения о проведении конкурса. Информация о выборе победителя и мотивах отклонения предложений других участников подлежит обнародованию в течение 10 дней после принятия соответствующего решения.

С победителем конкурса подписывается соглашение о ГЧП и проект начинает финансироваться банками, инвесторами, государством, что называется, «упаковывается деньгами».

ВЫВОД:

Реализовав пилотные проекты с привлечением международных игроков рынка ГЧП, Украина может смело выходить с предложениями по схожим или более крупным проектам с миллиардными долларовыми вложениями. На этом пути нельзя ошибаться. Еще раз повторим, только грамотно подготовленные транспарентные конкурсы с правильными условиями и финансовыми моделями поставят рынок ГЧП на ноги.