7 декабря 2017 года вступил в силу Закон Украины "О внесении изменений в некоторые законодательные акты относительно обеспечения соблюдения прав участников уголовного производства и других лиц правоохранительными органами во время осуществления досудебного расследования" от 16.11.2017 г. № 2213-VIII, кроме норм относительно применения в ходе судебного разбирательства видеозаписывающих технических средств, которые вступят в силу с 1 января 2019 года.
Во время торжественного подписания Закона Президентом Украины с его подачи указанный Закон сразу же получил неофициальное название "Маски-шоу стоп". Соответственно, Законом внедрен ряд новаций относительно производства по уголовным делам, как в ходе осуществления досудебного расследования, так и во время рассмотрения дела в суде.
Так, отныне нормой статьи 214 УПК Украины определено, что следователь, прокурор безотлагательно, но не позднее 24 часов после подачи заявления, сообщения о совершенном уголовном правонарушении или после самостоятельного выявления им из любого источника обстоятельств, которые могут свидетельствовать о совершении уголовного правонарушения, обязан внести соответствующие сведения в Единый реестр досудебных расследований, начать расследование и через 24 часа с момента внесения таких сведений предоставить заявителю извлечение из Единого реестра досудебных расследований.
Такое же положение предусмотрено и статьей 60 УПК Украины, согласно которой заявитель после внесения по его заявлению или сообщению сведений в Единый реестр досудебных расследований будет иметь право получать извлечение из Реестра в отношении его заявления или сообщения об уголовном правонарушении.
Законом "Маски-шоу стоп" расширен перечень оснований для закрытия уголовного производства, определенных ст. 284 УПК Украины. В частности, уголовное производство закрывается в случае наличия неотмененного постановления следователя, прокурора о закрытии уголовного производства на основаниях, предусмотренных пунктами 1, 2, 4, 9 части первой статьи 284 УПК, в уголовном производстве в отношении того же деяния, которое расследовалось с соблюдением требований относительно подследственности.
Положительным моментом внесенных Законом изменений является установление дополнительных гарантий защиты лица, в жилье или другом владении которого осуществлен обыск с применением видеофиксации, от разглашения сведений о личной и семейной жизни или обстоятельств, унижающих достоинство лица. Отныне с целью подготовки к судебному разбирательству суд будет рассматривать ходатайство участников судебного производства об осуществлении судебного разбирательства в закрытом судебном заседании и решать данный вопрос согласно требованиям статьи 27 УПК.
Кроме того, Законом наконец предоставлено право лицу, в отношении которого (в том числе его имущества) осуществлялись процессуальные действия и которое не является стороной уголовного производства (подозреваемым, потерпевшим, обвиняемым), заявлять ходатайство об осуществлении уголовного производства в разумные сроки и обжаловать, в частности, нарушение таких сроков, что безусловно является положительным моментом, направленным на защиту участников уголовного производства в так называемых фактовых делах.
В то же время наиболее многочисленные изменения, которые и дали название этому Закону, касались порядка проведения обысков. Так, наконец голос адвокатов был услышан законодателем и:
а) с 07.12.2017 г. в Украине обязательной является видеофиксация проведения такого следственного действия, как обыск. При этом запись, осуществленная с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств в ходе проведения следователем, прокурором обыска, является неотъемлемым приложением к протоколу. Действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированные в записи, не могут быть внесены в протокол обыска и использованы в качестве доказательства в уголовном производстве;
б) с 01.01.2019 г. видеофиксация станет обязательной при рассмотрении ходатайств следственным судьей, за исключением решения вопроса о проведении негласных следственных (розыскных) действий.
Вместе с тем Законом предусмотрено право стороны защиты в лице, например, адвоката, который согласно ст. 236 УПК может быть допущен к проведению обыска на любой стадии его проведения, самостоятельно осуществлять видеофиксацию проведения обыска.
В то же время сторона защиты, осуществлявшая видеофиксацию следственного действия, предупреждается об обязанности не разглашать сведения досудебного расследования без письменного разрешения следователя, прокурора, а также об ответственности за разглашение таких сведений. Во исполнение данного положения соответствующие изменения внесены в статью 387 УКУ, которой предусмотрена уголовная ответственность за разглашение данных оперативно-розыскной деятельности, досудебного расследования.
И вот тут, при реализации осуществления видеофиксации адвокатом и установленном запрете разглашения сведений о следственных действиях без письменного разрешения следователя, прокурора, возникают первые моменты фактической невозможности реализации указанного положения на практике.
Как известно, наверное, каждому из нас, результатом проведения такого следственного действия, как обыск, является выявление и фиксация сведений об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, отыскание орудия уголовного правонарушения или имущества, которое было добыто в результате его совершения, а также установление местонахождения разыскиваемых лиц.
Законом "Маски-шоу стоп" часть 1 ст. 236 УПК Украины, которой регулируется вопрос исполнения определения суда об обыске жилья или иного владения лица, дополнена положением об адвокате, который отныне может быть приглашен для участия в обыске следователем, прокурором. Следовательно, по нашему мнению, указанной формулировкой ч. 1 ст. 236 УПК Украины, что "для участия в проведении обыска может быть приглашен ... адвокат", законодатель сознательно не предусмотрел обязательное участие адвоката в проведении обыска и дал основания особенно придирчивым следователям, которые дословно будут трактовать положение ст. 236 УПК Украины, по собственному усмотрению решать вопрос возможности допуска адвоката к обыску.
Даже положение ч. 3 ст. 236 УПК Украины, регулирующей вопрос исполнения определения об обыске и предоставляющей лицу, в жилье или другом владении которого проводится обыск, пользоваться правовой помощью адвоката на любой стадии проведения обыска, а также устанавливает, что неисполнение требований об использовании правовой помощи адвоката влечет за собой предусмотренную законом ответственность, в совокупности с формулировкой ч. 1 ст. 236 УПК Украины относительно возможности приглашения на обыск адвоката, по нашему мнению, не дают 100 % гарантии допуска адвоката к проведению обыска и позволяют свободно трактовать объективную сторону ст. 397 УК Украины, которой именно и предусмотрена уголовная ответственность за совершение в какой-либо форме препятствий к осуществлению правомерной деятельности защитника или представителя лица в отношении предоставления правовой помощи или нарушение установленных законом гарантий их деятельности и профессиональной тайны.
Кроме того, предусмотренное Законом "Маски-шоу стоп" внесение изменений в ч. 3 ст. 87 УПК Украины о признании недопустимыми доказательств, которые были получены в ходе исполнения определения о разрешении на обыск жилья или другого владения лица в связи с недопуском адвоката к данному следственному (розыскному) действию, будет иметь значение только в ходе судебного производства – рассмотрения дела по сути, что в условиях производства по уголовным делам в Украине и нагрузки на следственные органы будет иметь место по меньшей мере через шесть месяцев после проведения следственного действия.
Частью 3 ст. 87 УПК Украины дополнительно акцентировано внимание, что факт недопуска к участию в обыске адвокат обязан доказать в суде исключительно в ходе судебного производства по делу.
Однако если обыск проводится в тех производствах, относительно которых в дальнейшем ни одному лицу не будет объявлено подозрение или у лиц, которые будут иметь процессуальный статус свидетеля в уголовном производстве (что случается нередко), или у контрагентов недобросовестных налогоплательщиков например, то факт недопуска адвоката к обыску и признания недопустимыми доказательств, полученных в ходе такого обыска, фактически не будет иметь никакого значения для данной категории лиц, а изъятое в ходе обыска имущество будет ждать судьба вещественных доказательств.
Если же адвоката все же допустили к участию в обыске и он изъявил желание осуществлять видеофиксацию данного следственного действия самостоятельно на собственную записывающую технику, то возникает вопрос изъятия этой техники, что согласно ч. 2 ст. 104 УПК Украины является обязательным, поскольку запись, осуществленная с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств в ходе проведения следователем, прокурором обыска, является неотъемлемым приложением к протоколу. Действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированные в записи, не могут быть внесены в протокол обыска и использованы в качестве доказательства в уголовном производстве. Кроме того, дополнительно ч. 3 ст. 107 УПК Украины определено, что в материалах уголовного производства хранятся оригинальные экземпляры технических носителей информации зафиксированного процессуального действия, резервные копии которых хранятся отдельно.
Вопрос же изъятия видеозаписи, осуществленной стороной защиты по Закону "Маски-шоу стоп", УПК Украины не урегулирован, а потому остается открытым на усмотрение лица, которое будет осуществлять следственное действие.
Также следует обратить внимание на осуществление видеофиксации проведения следственного действия защитником и дальнейшее обращение этого защитника с ходатайством о возврате временно изъятого имущества, например.
Так, как указывалось выше, Законом "Маски-шоу стоп" установлен запрет защитнику разглашать сведения досудебного расследования без письменного разрешения следователя, прокурора в случае осуществления видеофиксации проведения обыска.
В то же время ч. 7 ст. 236 УПК Украины определено, что изъятые вещи и документы, которые не входят в перечень, относительно которого прямо дано разрешение на отыскание в определении о разрешении на проведение обыска, и не относятся к предметам, которые изъяты законом из обращения, считаются временно изъятым имуществом.
На практике определения о проведении обыска содержат общее описание вещей и документов, которые необходимо изъять. Также неединичны случаи определения необходимости изъятия в ходе обыска "денежных средств, полученных преступным путем" без указания индивидуальных признаков денежных купюр. Все это дает следователю право изымать во время обыска значительный перечень вещей и документов, которые в дальнейшем можно признать временно изъятым имуществом.
Так, анализируя указанные выше нормы, можно прийти к выводу, что в случае проведения видеофиксации обыска защитником-адвокатом доказательное значение такая видеофиксация, в случае ее неизъятия следователем в качестве приложения к протоколу обыска, будет иметь только на стадии судебного следствия. Использовать ее в качестве доказательства, например в производстве о возврате временно изъятого имущества, разрешение на отыскание которого непосредственно не указано в определении о проведении обыска, без письменного разрешения следователя или прокурора невозможно. Получение такого разрешения от следователя или прокурора обычному адвокату является крайне трудным и длительным процессом, поэтому, по нашему мнению, адвокаты и в дальнейшем будут использовать другие средства доказывания в такой категории дел.
Еще одним моментом, который не позволяет адвокатам расслабляться при проведении обысков, является новелла Закона, которой внесены изменения в ч. 2 ст. 168 УПК Украины.
Так, указанной нормой установлено, что временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи для изучения физических свойств, имеющих значение для уголовного производства, осуществляется только в случае, если они непосредственно указаны в определении суда.
Запрещается временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи, кроме случаев, когда их предоставление вместе с информацией, на них содержащейся, является необходимым условием проведения экспертного исследования, или если такие объекты получены в результате совершения уголовного правонарушения или являются средством или орудием его совершения, а также если доступ к ним ограничивается их собственником, владельцем или держателем или связан с преодолением системы логической защиты.
В случае необходимости следователь или прокурор осуществляет копирование информации, содержащейся в информационных (автоматизированных) системах, телекоммуникационных системах, информационно-телекоммуникационных системах, их неотъемлемых частях. Копирование такой информации осуществляется с привлечением специалиста.
В то же время следует указать, что обычно следователь и прокурор не владеют специальными знаниями, поэтому изъятие электронных информационных систем, мобильных терминалов систем связи в 100 % случаев является необходимым условием проведения экспертного исследования, что фактически исключает избирательность применения этой нормы в ходе проведения обыска.
Кроме того, учитывая формулировку ст. 168 УПК Украины относительно предоставления следователю и прокурору "в случае необходимости" осуществлять копирование информации, нетрудно догадаться, что такая необходимость будет зависеть исключительно от тех задач, которые поставил перед собой следователь при проведении обыска, и от его внутреннего убеждения.
ВЫВОД:
Итак, формально Закон "Маски-шоу стоп" расширил полномочия стороны защиты при проведении следственных действий и предоставил дополнительные гарантии защиты в ходе осуществления уголовного производства, но в связи с неконкретной формулировкой норм относительно допущения адвокатов к указанным следственным действиям, относительно изъятия техники в ходе проведения обыска фактически практическое применение таких положений будет зависеть исключительно от воли следователя, которая обычно кардинально отличается от позиции защиты.
По нашему мнению, практика проведения следственных действий по новым правилам выявит еще не одну практическую проблему и законодателю неоднократно необходимо будет вносить изменения в указанные статьи для возможности избежания формализма и злоупотребления процессуальными правами.