Реклама как основное средство продвижения товара на рынке окружает нас везде и имеет большое социальное влияние. Всюду: по радио, на телевидении, в Интернете и на улице – нас призывают что-то купить, посетить, попробовать. И волей-неволей мы покупаем, посещаем, пробуем. Нередко, однако, оказывается, что рекламируемый товар не совсем такой (или даже совсем не такой), как обещали в рекламе: то действительная цена покупки оказывается выше рекламируемой, то качество товара – сомнительным. Так, в повседневной жизни мы сталкиваемся с последствиями недобросовестной рекламы. Поскольку недобросовестная реклама имеет значительный социальный эффект, вопросы защиты от недобросовестной рекламы в последнее время широко обсуждаются специалистами в прессе, на конференциях, круглых столах.
Аспектам защиты от недобросовестной рекламы посвящено сразу несколько законов: Закон Украины «О рекламе», Закон Украины «О защите прав потребителей», а также Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».
Законом Украины «О рекламе» установлено, что рекламой является информация о лице или товаре в любой форме и любым способом и которая призвана сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес к такому лицу или товару. В свою очередь, понятие недобросовестной рекламы, закрепленное в Законе Украины «О рекламе», содержит несколько квалификаций, при наличии которых реклама может быть признана недобросовестной: (1) реклама должна быть недостоверной (умышленное распространение информации, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы); (2) реклама должна причинять ущерб потребителям рекламы вследствие неточности, недостоверности, двузначности, преувеличения, замалчивания, нарушения требований в отношении времени, места и способа распространения.
Созвучно с положениями Закона Украины «О рекламе» понятие недобросовестной рекламы, заложенное в Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции». Так, Закон Украины «О защите от недобросовестной конкуренции» (статья 15 1) рассматривает недобросовестную рекламу как распространение информации, вводящей в заблуждение вследствие указания неполных, неточных, неправдивых сведений, в частности вследствие способа изложения, умалчивания или нечеткости формулировок, которые повлияли или могут повлиять на намерения потребителей в отношении приобретения/реализации/заказа товара/услуги соответствующего субъекта хозяйствования. Указанным Законом наличие ущерба вследствие распространения недобросовестной рекламы не является предпосылкой для признания такой рекламы актом недобросовестной конкуренции.
В свою очередь, Закон Украины «О защите прав потребителей» к видам недобросовестной рекламы, регулируемой в контексте запрета нечестной предпринимательской практики, относит, помимо введения в заблуждение, также агрессивную рекламу, а именно рекламу, которая фактически содержит элементы принуждения, докучливости или ненадлежащего влияния и может влиять на свободу выбора или поведение потребителя в отношении приобретения продукции. Данный Закон также не ставит признание нарушения прав потребителей в зависимость от наличия ущерба.
Законодательство устанавливает общий запрет недобросовестной рекламы и предусматривает санкции за ее распространение, в частности в виде штрафа, который за отдельные виды нарушений (реклама, являющаяся недобросовестной конкуренцией) может достигать до 5 % мировой годовой выручки субъекта хозяйствования (с учетом отношений контроля).
Таким образом, вопросам защиты от недобросовестной рекламы в силу ее социального влияния законодателем уделяется особое внимание. Вместе с тем законодательство не всегда успевает адаптироваться к меняющимся формам и видам распространения недобросовестной рекламы. В этой статье далее хотелось бы обратить внимание на несколько аспектов недобросовестной рекламы, которые, по мнению авторов, нуждаются в законодательном совершенствовании.
SMS и интернет-спам
С развитием информационных технологий, к традиционным формам распространения рекламы (радио, телевидение, почта) добавились SMS и рекламные интернет-рассылки, которые принято называть «спамом». Несмотря на то что не все SMS и интернет-рассылки по сути нормативного определения являются спамом, все же преимущественная часть таких рекламных сообщений рассылается без согласия абонента, что и обуславливает в целом негативное отношение к такого рода сообщениям. Так, в соответствии с Правилами предоставления и получения телекоммуникационных услуг (далее – Правила) спам определен как электронные, текстовые и/или мультимедийные уведомления, которые без предварительного согласия (заказа) потребителя умышленно массово направляются на его адрес электронной почты или конечное оборудование абонента, кроме сообщений оператора, провайдера в отношении предоставления услуг.
В SMS и рекламных интернет-рассылках на сегодняшний день допускается ряд нарушений, содержащих признаки недобросовестной рекламы:
• реклама, распространяемая посредством SMS и интернет-рассылок зачастую распространяется без согласия абонента. Нередки случаи, когда абоненты получают рассылку от компаний, клиентами которых они никогда не были, и в таких случаях к вопросам защиты от недобросовестной рекламы добавляются нюансы, связанные с защитой персональных данных;
• SMS и интернет-реклама преимущественно является агрессивной, поскольку частота получения такой рекламы абонентом может достигать нескольких сообщений ежедневно. В данном контексте также следует упомянуть, что значительное количество интернет-ресурсов, на которых помещены рекламные объявления, частично закрывающие контент, предлагают отключение рекламы за плату или же после регистрации абонента на конкретном сайте;
• зачастую SMS и интернет-реклама является вводящей в заблуждение в отношении продавцов, товара, цели рекламы и т. п.
Неслучайно упомянутыми Правилами распространение спама запрещено, однако дальнейшей классификации нарушения или санкций за него (помимо права оператора/провайдера приостанавливать предоставление телекоммуникационной услуги лицам, уличенным в распространении спама) законодательство не содержит и, несмотря на специфический характер такой рекламы, аспекты распространения SMS и интернет-рекламы отдельно не регулирует.
Отсутствие специального регулирования SMS и интернет- рекламы оставляет открытыми ряд вопросов, принципиальных для эффективного рассмотрения дел в отношении спама, а именно: (1) квалификация действий по распространению спама; (2) доказательная база, достаточная для привлечения к ответственности виновных в распространении спама; (3) лица, ответственные за распространение спама (оператор/провайдер, заказчик рекламы, рекламораспространитель).
К примеру, в России Федеральная антимонопольная служба успешно расследует случаи недобросовестной конкуренции в форме распространения SMS-спама, чему немало способствует закрепление на законодательном уровне положения, согласно которому распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено (последнее положение не закреплено в украинском законодательстве). При этом, с точки зрения российского конкурентного законодательства, SMS-спам рассматривается как недобросовестная конкуренция по признакам, схожим с квалификациями, закрепленными в статье 15 1 Закона Украины «О защите от недобросовестной конкуренции».
Примечательно также, что Федеральная антимонопольная служба на основе имеющейся практики демонстрирует абонентам, как обеспечить доказательства при обращении абонентом с жалобой на мобильный спам. Так, указывается, что при получении абонентом мобильного спама необходимо сначала подать заявление оператору об отказе от получения каких-либо коммерческих сообщений. Если же такие сообщения продолжают поступать, абонент имеет право обратиться в антимонопольный орган с копией заявления об отказе, сделать снимки рекламных сообщений с экрана мобильного телефона, распечатку детализации SMS-сообщений, полученную от оператора связи, копию договора с оператором на оказание услуг мобильной связи, если он есть, и согласие или несогласие на обработку персональных данных. На основании указанных документов антимонопольный орган проводит расследование и принимает решение по делу. Согласно информации, опубликованной на официальном сайте Федеральной антимонопольной службы (fas.gov.ru), только за последнее время за распространение мобильного спама в России были привлечены к ответственности ЗАО «Райффайзенбанк», ОАО «Мегафон», а расследования проводились в отношении ООО «Орифлейм Косметикс», Вымпелкома, МТС.
ВЫВОД:
Нет сомнений, что защита от SMS и интернет-спама, помимо усовершенствования правового регулирования, требует решения и чисто технических нюансов, как то внедрение систем выявления и блокировки спама, определение рекламораспространителя и т. п., однако представляется, что такие задачи могут быть решены только при широком практическом применении. Так что тема борьбы с SMS и интернет-спамом актуальна не только в Украине, но и в других странах СНГ.