1. При разрешении семейного спора суд по заявлению заинтересованной стороны может учесть местный обычай, а также обычай национального меньшинства, к которому относятся стороны или одна из них, если они не противоречат требованиям настоящего Кодекса, других законов и моральным основам общества.

1. Комментируемая статья, допуская учет обычаев при разрешении судом семейных споров, вместе с тем, не дает определения этого понятия. Поэтому при определении обычая следует руководствоваться положениями части первой ст. 7 ГК Украины, которая устанавливает, что обычаем является правило поведения, которое не установлено актами законодательства, но является общепринятым в определенной сфере отношений.

Существует несколько видов правового обычая: международные обычаи; обычаи внутригосударственные; обычаи, которые основываются на естественном праве; местный обычай; обычай национального меньшинства; судебный обычай; обычаи делового оборота и др. Некоторые обычаи фиксируются в документах (например, отдельные судебные обычаи зафиксированы в постановлениях Пленума Верховного Суда Украины). Но многие из них в документах не фиксируются, а имеют характер правовых аксиом, которые обычно принимаются во внимание участниками правоотношений (например , «Договоренности должны выполняться»). Обычаи могут иметь характер конкретного правила, но могут быть очерчены в самом общем виде.

Хотя в ст. 11 СК упоминаются лишь понятия «местный обычай» и «обычай национального меньшинства», однако суд не ограничен в своем праве применять и иные виды обычаев, которые не противоречат сути семейных отношений. Сравнивая положения ст. 11 СК и ст. 7 ГК Украины, можно сделать вывод, что «местный обычай» и «обычай национального меньшинства» могут применяться по заявлению заинтересованной стороны, тогда как иные виды обычаев могут применяться судом по собственной инициативе.

В дополнительном толковании нуждается положение комментируемой статьи относительно того, что применяться обычаи могут, если они «не противоречат требованиям настоящего Кодекса, других законов и моральным устоям общества».

В частности, следует заметить, что обычаи не могут применяться, если они противоречат договоренности сторон, заключенной в соответствии со ст. 9 СК (см. комментарий к ст. 9), а также, если они противоречат требованиям законодательства (а не только законов). Недостаточно точным является требование учета соответствия местного обычая и обычая национального меньшинства «моральным устоям общества», поскольку в данном случае возникает коллизия обычаев. Поскольку «моральные основы общества» являются категорией обычного права, которому предоставлена обязательная сила нормой закона.

Вместе с тем, эта категория сама по себе требует дополнительного толкования, а потому нуждается в выяснении совокупности конкретных обычаев, которые определяют моральные основы общества (положение религии, которая доминирует в данном обществе, гуманитарные ценности, принятые в нем, и т.п.). Из этих соображений практически целесообразным является оценивание требований соответствия моральным устоям общества как предоставление в случае спора преимуществ тем обычаям, которые имеют общий для всего общества характер, а не местный или локальный характер.

Таким образом, не могут применяться судами обычаи, которые противоречат требованиям СК, других актов законодательства, не соответствуют договору сторон или моральным устоям общества, которые имеют общий характер. Таким образом, правовые обычаи по юридической силе уступают и СК, и актам законодательства, и договорам и другим видам правовых норм.

Такой подход отвечает восточноевропейской концепции семейного права (которая принята и в Украине), где правовому обычаю традиционно отводится второстепенная роль. Вследствие этого многие из обычаев, упомянутые в актах законодательства, нередко выступают лишь в качестве дополнения к этим актам.