1. Особа, яка досягла шлюбного віку, має право на створення сім'ї.

У випадках, передбачених частиною другою статті 23 цього Кодексу, сім'ю може створити особа, яка не досягла шлюбного віку.

2. Сім'ю може створити особа, яка народила дитину, незалежно від віку.

3. Кожна особа має право на проживання в сім'ї.

Особа може бути примусово ізольована від сім'ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

4. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя.

Людина зазвичай народжується в сім'ї і її залишає, щоб створити нову сім'ю. Сім'я — необхідна соціальна форма життя, в зв'язку з тим, що вона задовольняє цілий ряд специфічних потреб, які можуть бути задоволені іншими формами співіснування людей.

У зв'язку з цим можна сказати, що одним із перших елементів права на сім'ю є право на створення своєї, нової сім'ї. Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, як одне із особистих немайнових прав людини, передбачено право людини на створення сім'ї.

Конституційний принцип (стаття 24) рівноправності громадян незалежно від їх національності і раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану виявляється і в сімейних відносинах.

Національна або расова приналежність у нас не є перешкодою до вчинення сімейно- правових актів, утому числі створення сім'ї шляхом реєстрації шлюбу.

Із здобуттям незалежності Україна почала розбудову демократичної правової держави, формування громадського суспільства, в центрі якого — людина, захист її законних інтересів та задоволення потреб.

Україна проголосила всебічне забезпечення прав і свобод людини найвищою соціальною цінністю, що закріплено в статті 3 Конституції України. Реальне втілення норм Основного Закону в життя активно включило наше суспільство в процес міжнародного співробітництва у сфері забезпечення прав людини.

Актом міжнародного визнання України як демократичної держави стало прийняття її 9 листопада 1995 року до країн — членів Ради Європи та ратифікація Верховною Радою України 17.07.97 р. Європейської Конвенції про захист прав і основних свобод людини та протокол до неї (ЗУ № 447/97-ВР), а також підписання міжнародного Білля про права людини.

Відповідно до статті 9 Конституції України з моменту ратифікації та набуття чинності для України Конвенція і Білль стали частиною національного законодавства.

Стаття 23 Білля проголошує: «Сім'я є природним і основним осередком суспільства і має право на захист з боку суспільства і держави».

За чоловіками і жінками, які досягли шлюбного віку, визначається право на одруження і право створити сім'ю.

Жоден шлюб не може бути укладений без вільної і цілковитої згоди тих, що одружуються.

Держави, які беруть участь у цьому Пакті, повинні вжити належних заходів для забезпечення рівності прав і обов'язків обох з подружжя, щодо одруження під час перебування в шлюбі і при його розірванні. У разі розірвання шлюбу має передбачатися необхідний захист усіх дітей.

Виконуючи взяті на себе зобов'язання, Україна при розробці і прийнятті Сімейного кодексу взяла до уваги цю статтю і в статті 4 СК України зазначила: «Особа, яка досягла шлюбного віку, має право на створення сім'ї».

У випадках, передбачених частиною другою статті 23 цього Кодексу, сім'ю може створити особа, яка не досягла шлюбного віку.

Сім'ю може створити особа, яка народила дитину незалежно від віку.

Кожна особа має право на проживання в сім'ї.

Особа може бути примусово ізольована від сім'ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом.

Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя.

Як стаття 23 Білля, так і стаття 4 СК України є основними і домінуючими формами для створення сім'ї шляхом реєстрації шлюбу. Першим правом реєстрації шлюбу є шлюбний вік. Конкретно з якого віку може бути зареєстрований шлюб, закон не відповідає, у тому числі й стаття 12 Конвенції. Стаття 22 СК України шлюбний вік передбачає для жінки в сімнадцять, а для чоловіка — вісімнадцять років. Таким же шлюбний вік мав місце і в раніше чинному Кодексі про шлюб та сім'ю. Максимального віку для одруження закон не встановлював і не встановлює. Тому шлюб, а отже і сім'я, може бути укладений і в похилому віці за умови, що особи, які одружуються, є дієздатними.

Статтею 23 СК право на шлюб може бути надане судом тому, хто не досяг шлюбного віку, але лише тому, кому виповнилося чотирнадцять років. Рішення суду з подальшою реєстрацією шлюбу буде засвідчувати реалізацію права молодими людьми на створення сім'ї особою, яка не досягла шлюбного віку.

А як бути, якщо дитина в дванадцять років народить дитину? Хто може дати дозвіл на реєстрацію шлюбу? І чи зможе ця дитина створити сім'ю, яка вона буде? Хто буде її утримувати? Закон про це мовчить. А випадків, коли дівчата в 12 — 13 років вагітніли і народжували дітей, достатньо в Україні.

Професор 3. Ромовська з цього приводу робить таке припущення: «Закон не може встановлювати мінімального вікового бар'єру для народження дитини, а отже, для запо- чаткування сім'ї у зв'язку з цією подією. Якщо особа, яка народила дитину (наприклад, у 14 років), є членом однієї сім'ї разом із своїми батьками, то «дитина дитини» автоматично включається до її складу» (Науково-практичний коментар, Київ, 2003, ст. 23). Таким чином, відповіді, може чи не може бути зареєстрований шлюб до 14 років, немає.

Один із елементів створення сім'ї — це сумісне проживання, а звідси і право члена сім'ї на проживання в ній, право на житло. Це право не тільки декларується, але воно записано і в Законі. Наприклад, відповідно до статті 143 СК України мати, батько, дитина, які перебувають у шлюбі, зобов'язані забрати дитину з пологового будинку або іншого закладу охорони здоров'я, тобто дитина повинна жити в сім'ї батьків. За порушення цих вимог наступає певна відповідальність. Так, відповідно до частини 1, пункту 1 статті 164 СК, мати, батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона* він не забрали дитину з пологового будинку або з іншого закладу охорони здоров'я без поважної причини і протягом шести місяців не виявили щодо неї батьківського піклування.

Сімейні обов'язки вимагають від кожного члена сім'ї (подружжя, батьки, діти) піклування один про одного, надавати житло при утворенні сім'ї, поновлювати права на житло за тимчасової відсутності (забирати з будинку престарілих, лікарень тощо). Але цей обов'язок має декларативний характер, оскільки в жодному законі ці вимоги не передбачені.

За часів радянської влади цей обов'язок випливав із морального кодексу будівника комунізму, а за інших часів — із Євангеліє.

Тому, якщо діти відмовилися забирати батьків, які були їх членами сім'ї, з лікарень, будинків престарілих, бродячих і навпаки, то їх можна буде примусити до цього тільки через суд, що перерве добровільні сімейні обов'язки, тобто в ці відносини втрутиться держава. Наприклад, таке право членів сім'ї на житло передбачено не Сімейним законодавством, а цивільним і, зокрема, ст. 71, 72 ЖК України.

Незважаючи на те що шлюб передбачає спільне проживання подружжя (в одному помешканні), але ж якщо після реєстрації шлюбу дружина чи чоловік не поселилися в одну квартиру, будинок, то вимагати поселення, наприклад, дружини до чоловіка ніхто не має права.

У цьому випадку і суд не допоможе, оскільки це право не врегульовано законом, а навпаки, задекларовано право подружжя самостійно вибирати місце проживання (стаття 56 СК).

Право на сім'ю закріплюється і тим, що ніхто із сторонніх осіб не має права вимагати розірвання шлюбу чи встановлення режиму окремого проживання.

Так, відповідно до частини 4 статті 56 СК, примушування до припинення шлюбних відносин, примушування до їх збереження тощо, є порушенням права подружжя на особисту свободу. Можливо, погодитися з першою забороною «примушення до припинення шлюбних відносин», оскільки дійсно це особисте право подружжя і ні батьки, ні інші особи на це права не мають, хоча часто такі вимоги поступають від батьків, якщо зять чи невістка «не до душі», від коханця і ін. Але як бути з другою забороною «примушування до їх збереження», то тут настає колізія статті 56 СК із статтею 111 СК, яка передбачає право суду вживати заходів щодо примирення подружжя. Отже, можна вживати заходів щодо примирення подружжя і, на мій погляд, таке право має і службова особа РАГСу при розгляді заяв подружжя про розірвання шлюбу — що є гуманним по відношенню до сім'ї і дітей цієї сім'ї.

Допускається примусова ізоляція із сім'ї з різних причин — це і виселення за неможливістю сумісного проживання (стаття 116, 157 ЖК, арешт або засудження до позбавлення волі). Але ці заходи не завжди супроводжуються розірванням шлюбу, тобто право на житло втрачається, а сім'я залишається, якщо шлюб не розривався. А іноді буває і те і інше, в цьому випадку особа втрачає сім'ю, житло, не тільки по волі одного із членів сім'ї, але і з допомогою держави — суд виселяє, признає втратившим право на житло, розриває шлюб, суд з подачі органів міліції, прокуратури арештовує, засуджує до позбавлення волі.

Сім'я також може припинити своє існування шляхом добровільного розірвання шлюбу як у суді, так і в органах РАГСу.

У зв'язку з тим, що ми є членами Ради Європи і підписали Конвенцію про захист прав і основних свобод людини (далі — Конвенція), то частина 4 статті 4 СК повністю узгоджується зі статтею 12 Конвенції.

Стаття 8 Конвенції, зважаючи на практику Європейського Суду (далі — Суд)» передбачає такі основні права особи: на повагу до приватного життя, сімейного життя, на недоторканність житла та таємницю кореспонденції. Обсяг відповідних прав

При цьому не визначається, чіткі межі понять приватного та сімейного життя також не встановлені, про що йшлося вище.

Однак Європейським Судом розширене поняття приватного життя людини, виведене за рамки лише особистого життя. Воно охоплює захищеність персональних даних, право на усамітнення, підтримання стосунків з іншими людьми. Право особи на моральну та фізичну цілісність, включаючи сексуальне життя, право особи на доступ до інформації, пов'язаної з її усиновленням. Право на встановлення батьківства, визначення, та чи інша дитина є рідною дитиною того чи іншого дорослого.

Поняття сімейного життя у світлі Конвенції охоплює ширше коло, ніж звичайні формальні стосунки. При вирішенні справ Суд бере до уваги суть відносин, не обмежуючись формальними зв'язками.

Суд включає у тлумачення сімейного життя зв'язки між близькими родичами безпосередньо в сім'ї, а також між дітьми, бабусями і онуками. Суд у своїх рішеннях схильний віддавати перевагу вертикальним сімейним зв'язкам, наприклад, таким, як між неповнолітніми дітьми, батьками, дідусями і бабусями, а не по горизонтальним зв'язкам, наприклад, між братами та сестрами, племінниками і племінницями.

Принцип поваги до сімейного життя не включає права особи на створення сім'ї через одруження чи народження дітей. Проте право на таку повагу може передбачати державою вже створеної сім'ї. Відповідно цей принцип не передбачає право особи на припинення сімейних стосунків, зокрема права партнерів у шлюбі на розлучення.

На підставі аналізу стосунків між батьком і дитиною після розлучення батьків (якщо дитина залишена у матері) суд може дійти висновку, що сімейні відносини збереглися. Таким чином держава повинна поважати право батька на контакт з дитиною.

Розширивши сферу захисту Конвенції на неформальні шлюби, Суд визнав можливість існування між батьком і дитиною, народженою у такому неформальному шлюбі, а також між матір'ю та її позашлюбною дитиною.

З точки зору Європейського Суду у разі усиновлення між усиновленими та їх усиновителями виникають сімейні стосунки, що захищаються статтею 8.

Право на одруження і створення сім'ї тісно пов'язано з правами на недоторканність приватного життя і на сімейне життя за статтею 8. Проте ці дві статті відрізняються одна від одної кількома аспектами. Стаття 12 Конвенції стосується разових дій, наприклад акта одруження або народження чи усиновлення дитини, у той час як стаття 8 стосується тривалого стану, а саме відносин, які виникають у результаті разових дій. Дія положень статті 12 обмежується особами шлюбного віку, в той час як стаття 8 охоплює всіх.

Стаття 12 стосується традиційного шлюбу між особами біологічно протилежної статі, але із змісту статті не можна зробити висновку, що здатність до відтворення є необхідною умовою цього права. Чоловіки та жінки, які не можуть мати дітей, користуються правом вступу до шлюбу так само, як і всі інші особи. Тобто вони не можуть бути позбавлені права на створення сім'ї із-за цих вад. Але вони повинні знати про Ці вади, що передбачені статтею 30 СК України. Приховання, наприклад, цієї вади одним із подружжя може за деяких обставин бути підставою для визнання на суді шлюбу недійсним.

У справі «Дрейпер проти Сполученого королівства», яка стосувалася заборони укладати шлюб під час перебування в місцях позбавлення волі, Європейська комісія констатувала порушення статті 12, зазначивши, що: «...суть права укладення шлюбу полягає у створенні юридичного обов'язкового союзу між чоловіком та жінкою, тому вони повинні самі вирішувати, чи мають бажання укласти такий союз, за обставин, коли вони не зможуть проживати разом».

«...не вимагає навіть від самих держав — учасниць Конвенції організувати своє шлюбне законодавство таким чином, щоб передбачити можливість останнього припинення шлюбу у формі розірвання юридичних шлюбних відносин».

Правом на сім'ю за новим СК мають чоловік і жінка, які не знаходяться в зареєстрованому шлюбі і який не перетинає права його зареєструвати, тобто так звані співмешканці, що передбачено статтею 74 СК. Такий «шлюб» захищається державою, а в частині майнових відносин на таке проживання поширюються положення глави 8 цього Кодексу. Таке співжиття може заслуговувати повагу і захист держави, якщо чоловік і жінка не знаходяться в зареєстрованому шлюбі, в іншому випадку таке співжиття суспільством визнається аморальним і не заохочується. Якщо в такому «шлюбі» якимось чином урегульовані майнові стосунки, то діти, народжені в такому шлюбі, прав батьківства без рішення суду не одержують. Та й майнові відносини урегульовані не чітко, якщо виникне спір про поділ такого майна, то чоловік або жінка спершу повинні встановити факт проживання однією сім'єю. Такий факт установлюється судом у порядку окремого провадження (п. 5 ч. 1 ст. 256 УПК України).

Право на повагу до сім'ї (сімейного життя) закладено в статті 8 Конвенції, яка гарантує захист особистих немайнових прав як право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на недоторканність житла. Цивільний кодекс України (стаття 270 ЦК) містить перелік особистих немайнових прав, стаття 303 ЦК України звертає увагу на те, що особисті папери (документи, фотокартки, щоденники та інше) фізичної особи є її власністю і ознайомлення з ними, їх опублікування допускається лише за допомогою цієї особи. Фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише з її згоди (стаття 307 ЦК).

Відповідно до статті 291 ЦК України фізична особа незалежно від віку, стану здоров'я має право на сім'ю. Фізична особа не може бути проти її волі розлучена з сім'єю, вона має право на підтримання зв'язків з членами своєї сім'ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не може втручатися у сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Із цих правил є виключення. Наприклад, обставини особистого життя можуть бути розголошені в судовому засіданні по цивільній справі з дозволу осіб, про яких йде мова в цих паперах, листах, телеграмах та інше (стаття 186 ЦПК), можуть бути розголошені без дозволу цих осіб обставини особистого життя, якщо вони містять склад правопорушення. Наприклад, відповідно до статті 185 ЦПК України під час обшуку були розголошені виявлені при цьому обставини особистого життя людини, стаття 121 КПК — дані попереднього слідства можна оголосити тільки з дозволу слідчого і т. ін.

Усі ці немайнові права особи в основному захищаються в судовому порядку шляхом подачі позовів. Право на такий захист особа здійснює на свій розсуд.

Способи захисту цих прав і інтересів передбачені статтею 16 ЦК України.