(СТАТТЯ 11 СК)

1. При вирішенні сімейного спору суд за заявою заінтересованої сторони може врахувати місцевий звичай, а також звичай національної меншини, до якої належать сторони або одна із них, якщо вони не суперечать вимогам Сімейного кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

Звичай — наслідуваний стереотипний спосіб поведінки, який відтворює в конкретному суспільстві або соціальній групі і є звичним для їх членів. Термін «звичай» часто ототожнюється з термінами «традиція» і «обряд» (ритуал); однак традиції охоплюють набагато більше коло явищ, притаманні всім сферам соціального життя і всім культурам, тоді як сфера «звичаю» обмежується окремими соціальними або сферами суспільного життя. Обряд же тільки різновид звичаю, символ конкретних соціальних відносин, у той же час як звичай може бути і засобом практичного перетворення і використання різних об'єктів.

З появою держави і права цілий ряд звичаїв було санкціоновано і включено в систему правових норм, у зв'язку з чим дотримання звичаїв забезпечується державою. У юриспруденції воно одержало назву звичайного права. Хоча і Сімейний і Цивільний кодекси України від цієї назви абстрагуються і називають просто «звичай».

Звичайне право (звичай) — це сукупність стихійно виникнувших неписаних норм - звичаїв (правил поведінки), санкціонованих державою. В юридичну систему входить тільки той звичай, який виконує функції правової норми, тобто відображає інтереси і волю економічних і політичних кіл і рідко волю народу, пристосовується державою до конкретних політичних і економічних умов.

Для визначення наявності звичайного права, як джерела права, необхідні деякі умови:

а) звичай повинен бути обґрунтований на свідомості його юридичної необхідності, на переконанні, що слід робити неодмінно так, а не по-іншому в інтересах співжиття. Хоча такі вимоги і не виражено прямо в нашому законодавстві, але воно випливає із поняття про звичайні права, як юридичних нормах.

Як говорять, звичай живе в свідомості народу, як закон;

б) другою умовою дійсності звичайного права є неодноразовість (повторюваність) його застосування. Тільки при повторюваності знайомого правила можливо виявити не випадковий, а необхідний його характер. Неможливо, звичайно, визначитися, скільки разів повинен повторюватися звичай, щоб набути значення джерела, права, — «чем старьій, тем правьій» каже російське прислів'я. Можливо відмітити тільки, що велика одноманітність у застосуванні правила знижує вимогу багаторазовості, навпаки, чим більшими видозмінами повторюється воно, тим більше необхідно випадків, щоб переконатися в дійсному змісті (значенні) звичаю й у відмінності його з усвідомленням суспільством;

в) звичайно, до цих умов додається ще вимога, щоб зміст звичайного права не суперечив моральності. Але це положення важко обґрунтувати. У нашому законодавстві воно ще ніде не вирішене, а із суті звичайного права вивести неможливо, тому що, якщо моральності можуть суперечити закони, то чому не можуть їй суперечити норми звичайного права? При цьому етичні переконання в сучасному складному суспільстві надзвичайно різноманітні. Невідомо, чий моральний масштаб повинен бути прикладений до норм звичайного права — чи населення, серед якого норма склалася, чи судді, якому доводиться застосовувати його. Суд, зобов'язаний застосовувати норми права, також мало покликаний (призваний) до етичної оцінки норми звичайного права, як і норм законодавчих. У зв'язку з цим необхідно визначити, що норма звичайного права, існування якої встановлено з належною точністю, повинна бути застосована судом, хоча б і суперечила етичним поглядам суддів.

Сила звичайного права визначається його значенням, як джерела позитивного права. У сфері свого застосування воно має таку ж силу, як і закон. Тільки дія звичайного права починається там, де мовчить закон.

При спільному існуванні положення їх поки що в українському законодавстві нерівне — звичайне право (звичай) повинно поступитися місцем закону. Звідси зробимо висновок, що звичай (звичайне право) не повинно суперечити закону.

Застосування звичаю, відомого суду, повинно мати місце всупереч, навіть проти волі сторін, незалежно — чи знають вони про його існування чи ні.

Прикладом історичних пам'яток, в яких значне місце займає запис звичаїв, є закони «Хаммурапі», «Законьї Двадцати таблиц», «Самческая правда», «Русская Правда» тощо.

Наша держава також визнає звичай для заповнення прогалин в правовому регулюванні тих чи інших суспільних відносин.

Наприклад, звичаї можуть доповнювати основні умови договору, вони використовуються при розгляді спорів про поділ майна подружжя (дружині, наприклад, залишається посаг, який вона принесла при реєстрації шлюбу).

У Кодексі торговельного мореплавства (стаття 149) «за відсутності угоди сторін, передбаченої частиною першою цієї статті, тривалість контрсталійного часу і розмір плати перевізнику за простій, а також розмір винагороди відправнику або фрахтувальнику за дострокове закінчення навантаження (розвантаження) визначається відповідно до терміналів і ставок, прийнятих у відповідному порту.

Кодекс законів про шлюб та сім'ю радянських часів такого поняття, як звичай, не знав і лише після створення незалежної держави Україна в новому Сімейному

кодексі України з'явилося таке поняття, як «звичай», але назвати широке його застосування на практиці неможливо, воно носить суто теоретичне поняття, можливо лише назвати одну статтю цього Кодексу (31), де є ознаки звичаю.

Автор і коментатор цього Кодексу наводить приклад, як ця стаття стала прикладом звичаю — «суто українського». «Як описує Юрій Гошко, у 1728 році у м. Самбулі судом розглядалася справа, викликана скаргою Івана Синця на Івана Снігура, який пообіцяв видати дочку заміж, але пізніше не дотримав слова, виправдовуючи свій вчинок тим, що після «згоди» дочка відмовилася вийти заміж за нього. Суд засудив Снігура на 24 години тюрми, зобов'язавши повернути Синцю усі витрачені кошти, сплатити штраф та судові витрати».

Наша 31 стаття Сімейного кодексу (заручини) також в частині 3 передбачає: «Особа, яка відмовилася від шлюбу, зобов'язана відшкодувати другій стороні затрати, що були понесені у зв'язку з приготування до реєстрації шлюбу та весілля».

Привести зараз в цій книзі приклад застосування судами в своїй практиці звичаю немає можливості, оскільки такі справи поки що відсутні.