Нова редакція Закону «Про запобігання та протидію легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом» змушує адвокатів, нотаріусів та аудиторів «стукати», порушуючи професійну таємницю
Безумовно, найбільш суттєві зміни, пов'язані з набранням чинності нової редакції Закону «Про запобігання та протидію легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом» (далі - Закон), полягають у тому, що суб'єктами первинного фінансового моніторингу стали представники нефінансових установ і професій. А саме: нотаріуси, адвокати, аудитори, аудиторські фірми, фізичні особи - підприємці, які надають бухгалтерські послуги, суб'єкти господарювання, що надають юридичні послуги, торговці дорогоцінними металами та камінням, ріелтори, фізичні та юридичні особи, які здійснюють готівкові операції на суму, що перевищує 150 тис. грн.
Як поставилися до даного нововведенню представники інших професій, думаю краще запитати у них. У юридичному співтоваристві тема фінансового моніторингу обговорюється активно і на підвищених тонах.
Хвилювання, в першу чергу адвокатів та юристів, закономірні. Закон докладним чином регламентує порядок надання інформації, при цьому встановлює такі кількісні критерії надання такої інформації, які можуть бути використані проти клієнта.
Примітним є розповідь одного з колег-адвокатів, який брав участь у спільній зустрічі з представниками FATF, які відвідали нашу країну. Побоювання, висловлені на зустрічі адвокатами, не були підтримані ними. Більше того, було висловлено здивування. На думку представників FATF, причин для хвилювання немає, бо вся інформація, звичайно що не містить достатніх відомостей для реагування правоохоронними органами, БУДЕ зберігатися в таємниці і не надаватися Держфінмоніторингом ніякому іншому державному органу.
На думку представників FATF, причин для хвилювання у зв'язку з розширенням суб'єктів фінмоніторингу немає
Ми розуміємо, наскільки це по-європейськи, а не по-українськи. Юридичний позитивізм - це впевнене думку про те, що всі закони повинні виконуватися. Не можемо ми похвалитися цим.
Спеціальні суб'єкти
Закон виділяє спеціальних суб'єктів первинного фінансового моніторингу, до яких відносяться:
а) суб'єкти підприємницької діяльності, які надають посередницькі послуги під час здійснення операцій з купівлі-продажу нерухомого майна;
б) суб'єкти господарювання, які здійснюють торгівлю за готівку дорогоцінними металами і дорогоцінним камінням та виробами з них, якщо сума фінансової операції дорівнює чи перевищує суму в 150000 гривень;
в) суб'єкти господарювання, які проводять лотереї та азартні ігри, включаючи казино, електронне (віртуальне) казино;
г) нотаріуси, адвокати, аудитори, аудиторські фірми, фізичні особи - підприємці, які надають послуги з бухгалтерського обліку, суб'єкти господарювання, що надають юридичні послуги (за винятком осіб, які надають послуги у рамках трудових правовідносин) у випадках, передбачених статтями 6 і 8 Закону;
г) фізичні особи - підприємці та юридичні особи, які проводять фінансові операції з товарами (виконують роботи, надають послуги) за готівку, за умови, що сума такої фінансової операції дорівнює чи перевищує суму в 150000 гривень, у випадках, передбачених статтями 6 і 8 Закону.
Операції
Відповідно до ст. 8 Закону, виконання обов'язків суб'єкта первинного фінансового моніторингу забезпечується адвокатами, нотаріусами, особами, які надають юридичні послуги, аудиторами, аудиторськими фірмами, фізичними особами - підприємцями, які надають послуги з бухгалтерського обліку, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочину щодо:
- Купівлі-продажу нерухомості;
- Управління активами клієнта;
- Управління банківським рахунком або рахунком у цінних паперах;
- Залучення коштів для утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними;
- Утворення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності чи управління ними, а також купівлі-продажу юридичних осіб.
Крім того, ст. 15 Закону встановлено, що фінансова операція підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу у разі, якщо сума, на яку вона проводиться, дорівнює чи перевищує 150000 гривень (для суб'єктів господарювання, які проводять азартні ігри, - 13000 гривень) або дорівнює чи перевищує суму в іноземній валюті, еквівалентної 150000 гривень (для суб'єктів господарювання, які проводять азартні ігри, - 13000 гривень) і має один або декілька ознак, передбачених Законом.
Таким чином, юридичні особи, що надають юридичні послуги, зобов'язані повідомляти Держфінмоніторинг у разі, якщо вони беруть участь у підготовці та здійсненні перерахованих вище угод і мають підозри щодо такої операції.
Юридичні особи, що надають юридичні послуги, зобов'язані моніторити операції, зазначені в ст. 8 Закону, якщо вони мають підозри щодо них
У зв'язку з цим Закон встановлює вимоги для суб'єктів первинного фінансового моніторингу, основними серед яких є:
1) стати на облік у Спеціально уповноваженому органі - Держфінмоніторингу, та повідомляти Держфінмоніторинг про операції, передбачених у ст. 6 Закону;
2) розробити та встановити правила і програму проведення фінансового моніторингу;
3) призначити працівника, відповідального за його проведення (крім спеціально визначених суб'єктів первинного фінансового моніторингу, які здійснюють свою діяльність одноособово, без утворення юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців та юридичних осіб, які проводять фінансові операції з товарами (виконують роботи, надають послуги ) за готівку, за умови, що сума такої фінансової операції дорівнює чи перевищує суму в 150000 гривень, у випадках, передбачених статтями 6 і 8 Закону.
Реєстрація
Відповідно до п. 6 Порядку взяття на облік суб'єктів первинного фінансового моніторингу (ст. 8 Закону), адвокати, аудитори, аудиторські фірми, нотаріуси, особи, які надають юридичні послуги, фізичні особи - підприємці, які надають послуги з бухгалтерського обліку, подають інформацію до Держфінмоніторингу не пізніше ніж протягом 3 (трьох) робочих днів з дати встановлення ділових відносин з клієнтом, який має намір вчинити один з правочинів, визначених частиною першою статті 8 Закону.
На підставі поданої суб'єктом інформації, необхідної для взяття його на облік, Держфінмоніторинг протягом 5 (п'яти) робочих днів з дати його надходження присвоює суб'єкту обліковий ідентифікатор, який використовується для виконання таким суб'єктом передбачених Законом обов'язків (подачі та реєстрації інформації).
Однак необхідно відзначити, що Держфінмоніторинг поки не затвердив форму реєстрації суб'єкта первинного фінансового моніторингу та відповідальних осіб. Відповідно до інформації Держфінмоніторингу для кожного виду спеціальних суб'єктів буде затверджена спрощена форма.
Станом на сьогодні залишається в силі наказ Держфінмоніторингу від 13.05.2003 № 48 «Про затвердження деяких форм обліку та подання інформації, пов'язаної із здійсненням фінансового моніторингу, та Інструкції щодо їх заповнення».
Порядок інформування
Суб'єкт первинного фінансового моніторингу зобов'язується повідомити Держфінмоніторинг (п. 6 ч. 2 ст. 6 Закону):
• про фінансові операції, які підлягають внутрішньому фінансовому моніторингу, якщо є достатні підстави підозрювати, що вони пов'язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, - у день виникнення підозр, але не пізніше ніж через десять робочих днів з дня реєстрації таких операцій або спроби їх проведення;
• про виявлені фінансові операції, щодо яких є достатні підстави підозрювати, що вони пов'язані, стосуються або призначені для фінансування тероризму, - в день їх виявлення або спроби їх проведення, а також інформувати про це визначені законом правоохоронні органи.
Відповідно до п. 3 Порядку взяття на облік Державним комітетом фінансового моніторингу інформація про фінансову операцію, що підлягає фінансовому моніторингу, інформація про фінансову операцію береться на облік шляхом її внесення до Єдиної державної інформаційну систему у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів і фінансуванню тероризму в електронному вигляді. Після чого такої інформації присвоюється обліковий номер в рамках поточного року.
Після взяття на облік такої інформації про фінансову операцію Держфінмоніторинг протягом 3 робочих днів повідомляє про це суб'єкта, який подав інформацію.
Форма повідомлення поки не затверджена Держфінмоніторингом.
Крім того, важливим документом у процедурі проведення фінансового моніторингу є Правила проведення фінмоніторингу. На сьогоднішній день нові правила з урахуванням вимог нового Закону не розроблені, а діють старі Зразкові правила проведення внутрішнього фінансового моніторингу небанківськими установами (наказ Держфінмоніторингу від 31.10.2006 р. № 217).
Таємниця
Особливо хочу зупинитися на питанні таємниці вчинення нотаріальних дій, адвокатської таємниці, відомостей, які стали відомими під час проведення аудиторської діяльності. Тільки ці три інститути таємниці, на підставі Законів «Про нотаріат», «Про адвокатуру», «Про аудиторську діяльність», містять правові підстави дотримання конфіденційності.
Сміливо можна сказати, що інститут таємниці вчинення нотаріальних дій нівельований.
Зверніть увагу на зміст п. 6 статті 8 Закону, згідно з якою нотаріуси як суб'єкти первинного фінансового моніторингу не повідомляє в Держфінмоніторинг про свої підозри щодо фінансової операції у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом таємниці нотаріальних дій, однак це не торкається випадків посвідчення договорів купівлі-продажу нерухомого майна на суму понад 400000 гривень.
Відома позиція Міністерства юстиції України, згідно з якою немає ніяких відкладальних умов, наприклад, посилання на спеціалізований Закон «Про нотаріат», при якій можливо було не надавати інформацію, що містить таємницю нотаріальних дій.
По-іншому виглядає ситуація з дотриманням адвокатської таємниці.
Подивіться на зміст п. 7 статті 8 Закону:
Адвокати, особи, які надають юридичні послуги, аудитори, аудиторські фірми, фізичні особи - підприємці, які надають послуги з бухгалтерського обліку, не повідомляють Держфінмоніторинг про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці, коли вони виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
Інститут професійної таємниці аудиторів, нотаріусів та частково адвокатів нівелювали
Для аудиторів, в Законі «Про аудиторську діяльність» (п. 4 статті 19), передбачено обов'язок зберігати в таємниці інформацію, яка стала їм відома при виконанні своїх обов'язків.
Для адвокатів, у Законі України «Про адвокатуру» (стаття 9), чітко встановлюється обов'язок адвоката зберігати в таємниці всі відомості, отримані при виконанні доручення клієнта.
А тепер зверніть увагу на дане словосполучення з п. 7 статті 8 Закону: «коли вони виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів».
Таким чином, аудитори не можуть послатися на свою професійну таємницю при запиті Держфінмоніторингу, за винятком випадків, коли вони представляють інтереси клієнта в суді або «в справах досудового врегулювання спорів». Про який представництві інтересів клієнта в судах може йти мова для аудиторів?
Іншими словами, інститут професійної таємниці у аудиторів позбавлений влади. Його немає.
Для адвокатів ситуація набагато краще, бо за Конституцією представництво в судах здійснює адвокатура. Однак і тут законодавець звузив обсяг прав, наданих статтею 9 Закону «Про адвокатуру». Нам дали можливість зберігати таємницю тільки при представництві інтересів клієнта в судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
Це неприпустимо.
Відразу хочу сказати, що після обговорення в адвокатському співтоваристві було прийнято рішення про те, що адвокат може посилатися на спеціалізований Закон про адвокатуру і відмовляти в наданні інформації контролюючому органу, яка стала відома йому при виконанні доручення клієнта незалежно від ведення справи в суді або супроводу угоди .
ВИСНОВОК:
Закон «Про запобігання та протидію легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом» фактично знищує інститути професійної таємниці нотаріусів та аудиторів, а також звужує поняття адвокатської таємниці. Але завдяки положенням Закону «Про адвокатуру» у адвокатів ще залишаються можливості для збереження своєї професійної таємниці в повному обсязі.