Семейным законодательством по-новому определяется сфера регулирования семейных отношений, а именно законодательная и договорная регламентация.
В соответствии со ст. 8 СК Украины, если личные неимущественные и имущественные отношения между супругами, родителями и детьми, другими членами семьи и родственниками не урегулированы Семейным кодексом Украины, они регулируются соответствующими нормами Гражданского кодекса Украины, если это не противоречит существу семейных отношений. Это положение определяет возможность субсидиарного (дополнительного) регулирования семейных имущественных отношений Гражданским кодексом, нормы которого могут быть применены, в частности, при регулировании отношений собственности супругов.
Семейным кодексом расширена сфера регулирования семейных отношений с помощью договора. Таким образом, нормы ГК Украины могут применяться при рассмотрении спора о признании договора недействительным (незаключенным) или о его расторжении.
На стадии защиты семейных прав суд может применять нормы Гражданского кодекса, касающиеся исковой давности, а также нормы, касающиеся оснований возникновения права на возмещение материального и морального вреда и определения их размера. В Семейном кодексе не определен порядок подписания заявления о регистрации брака лицом, в силу физических недостатков не может подписать ее собственноручно. К этой ситуации также может быть применена ч. 4 ст. 207 ГК Украины.
К семейным отношениям не могут применяться нормы ГК Украины, которые не согласуются с сутью этих отношений. Например, в семейных правоотношений по предоставлению содержания не может быть применен такой способ обеспечения исполнения обязательства, как поручительство.
Ранее термин «правовое регулирование» понимался как установление общих для всех правил поведения. Такая норма считалась неоспоримым, она имела одновременно засвидетельствовать секуляризацию (преобразование церковной и монастырской собственности в светскую, государственную; изъятие чего-либо из церковного, духовного ведения и передача светскому, гражданскому) брачных отношений, то есть освобождение их от регулирования церковью, нормами канонического права.
Статья 9 Семейного кодекса Украины впервые официально закрепила регулирования семейных отношений по договоренности (договором) сторон. Семейный кодекс открыто признает договор регулятором семейных отношений. Законодатель дает возможность сторонам семейных правоотношений найти золотую середину в договоре. Он должен заключаться в письменной форме, является обязательным к исполнению, если содержание его не противоречит требованиям законов Украины и моральным основам общества.
К семейным договоров имущественного характера, кроме брачного договора, отнесены: договор жены и мужа о том, с кем из них после расторжения брака будут проживать дети, какое участие в обеспечении их жизни будет принимать тот, кто будет проживать отдельно, то есть так называемый договор «о расторжении брака »(ст. 109 СК Украины); договор жены и мужа о предоставлении содержания (ст. 78 СК Украины); договор жены и мужа о прекращении права на алименты в связи с приобретением права собственности на недвижимость (ст. 89 СК Украины ) договор матери и отца ребенка об уплате алиментов на ребенка (ст. 189 СК Украины); договор матери и отца ребенка о прекращении права ребенка на алименты в связи с приобретением права собственности на недвижимость (ст. 190 СК Украины) договор жены и мужа об определении порядка пользования недвижимостью (ст. 66 СК Украины) договор о разделе недвижимого имущества (ст. 68 СК Украины) договоры, которые заключаются женщиной и мужчиной, проживающих одной семьей, но без регистрации брака .
Семейные договоры могут быть заключены:
1) между женой и мужем;
2) между матерью и отцом;
3) между родителями и ребенком;
4) между другими родственниками и членами семьи, отношения между которыми регулирует Семейный кодекс (например, между матерью ребенка и бабушкой, между родным братом и сестрой, между отцом и мачехой ребенка, между женщиной и мужчиной, проживающих одной семьи семьей, но без регистрации брака).
Семейные правоотношения могут существовать не только между близкими родственниками, но и между теми, кто находится в дальнейших ступенях побочного кровного родства (например, между троюродными сестрами или тетей и племянницей).
Никаких препятствий нет для признания правозгидним договора между дядей и племянником о предоставлении племяннику содержание в течение обучения, по которым племянник обязан оказывать материальную помощь дяде в случае его нетрудоспособности. Если такой договор заключен письменно, он будет обязательным к исполнению.
Семейный договор может быть признан недействительным, если он противоречит требованиям закона, нравственным устоям общества, не согласуется с принципами разумности, добросовестности и справедливости. Семейный договор может быть расторгнут по соглашению сторон или по решению суда, на основании требования одной из них.
Если определенные семейные отношения не урегулированы СК Украины, другими нормативно-правовыми актами или договоренностью (договором) сторон, к ним применяются нормы Семейного кодекса Украины, которые регулируют подобные отношения (аналогия закона).
Аналогия закона заключается в применении соответствующей нормы Семейного кодекса к регулированию других, подобных семейных отношений.
Мать, отец и ребенок могут заключить договор о прекращении права на алименты в связи с передачей в собственность недвижимости. Статья 190 СК Украины не дает права на заключение такого договора с бабушкой или дедушкой, с которыми проживает ребенок в связи со смертью матери. Если этот договор будет отвечать интересам ребенка, применяя аналогию закона, он может быть заключен с другим лицом, с которым ребенок проживает, если она является носителем алиментного обязательства, предписанного Семейным кодексом Украины.
Если отсутствуют нормы семейного и (или) гражданского права, которые можно применить к той или иной жизненной ситуации по аналогии, как в подобных правоотношений, то права и обязанности членов семьи определяются исходя из аналогии права, т.е. из общих основ и принципов семейного или гражданского права, которые закреплены в ст. 7 СК Украины. Аналогия права применяется очень редко, если невозможно применить аналогию закона. При применении аналогии права необходимо обязательно учитывать, что семейные отношения регулируются на основах справедливости, добросовестности и разумности, соответственно моральным основам общества (ч. 9 ст. 7 СК Украины).
В соответствии со ст. 84 СК Украины право на содержание в связи с беременностью предоставляется жене, то есть женщине, которая находится в браке. В случае добровольного признания отцовства лицом, с которым беременная женщина не состоит в браке, по аналогии права, за ней может быть признано право на алименты на период беременности.
Признание обычая средством регулирования семейных отношений вызвало сопротивление. Аргументом для этого была использована ст. 92 Конституции Украины, согласно которой исключительно законами Украины определяются основы брака, семьи, охраны детства, материнства, отцовства. Однако нет никакого противоречия. Статья 11 СК Украины не касается основ брака и семьи. Кроме того, к учету обычая направляет сам закон.
Обычай - это правило поведения людей, сложившееся в процессе их общежития, вошло в привычку, быт и сознание определенной группы или всего общества. Обычай появился вместе с возникновением человеческого общества вследствие повторения одинаковых поступков, которые впоследствии получили всеобщее значение, стали нормой.
По согласованию с нормами закона обычаи подразделяются на три вида:
1) те, что утверждают закон - «secundum Legem»;
2) те, которые противоречат закону, - «contra Legem»;
3) действующие наравне закону, не пересикаючись с ним, - «praeter Legem».
Первый вид обычая стал одновременно юридическим законом, соответственно этот закон вырос из обычного права.
Например, в 1728 году в городе Самборе судом рассматривалось дело, вызвана жалобой И. на С., который пообещал выдать дочь замуж, но потом не сдержал слова, оправдывая свой поступок тем, что после «согласия» дочь отказалась выйти за него замуж. Суд приговорил С. на 24 часа тюрьмы, обязал вернуть И. все потраченные средства, уплатить штраф и судебные издержки.
Как видим, по обычному праву нельзя было никого принудить к браку. В случае отказа от брака на отца, поскольку он был участником «согласия», могла быть наложена не только наказание, но и возмещения расходов.
Если обычай противоречит закону, он не может иметь правового значения. Однако, поскольку обычаи чрезвычайно живучи, их нельзя отменить нормой закона, они не могут исчезнуть сразу, а некоторые не исчезают никогда. Так, уплата калыма за невесту была в СССР составом преступления, но даже уголовная ответственность не смогла этого обычая отменить. Не была уничтожена и полигамия. Во всех республиках бывшего Советского Союза, где большинство населения составляют мусульмане, полигамия была запрещена законодательством. После провозглашения независимости эти республики не вернулись к шариатского устройства. Единственной страной бывшего Союза, где сегодня разрешена полигамия, стал Туркменистан.
Третью группу обычаев составляют те, ниша силу которых не заполнена законом. Именно для решения семейных споров в соответствии со ст. 11 СК Украины и могут быть учтены судом местные обычаи, а также обычаи национального меньшинства, если они не противоречат требованиям этого Кодекса, другим законам и моральным основам общества.
Конвенция о правах ребенка в ст. 5 также обязывает государства-участники уважать местные обычаи относительно ответственности за ребенка, прав и обязанностей управлять и управлять ею.
Во многих странах обычай также играет важную роль в регулировании семейных отношений. Например, мусульманское семейное право строится в основном на обычаях (аратов), которые включены в основные источники мусульманского права - Коран и Сунну. Обычное право характерно и для таких стран, как Египет, Тунис, Афганистан, Пакистан, Иордания и др.. Обычай полигамного брака распространен в западноафриканских странах. «Обычай говорит о том, что семья должна быть большой и поэтому в связи с ограниченной способностью женщины рожать детей, а также меньшим по сравнению с мужем периодом половой активности, мужчинам необходимо жениться несколько раз. В 1993 г. одним из корреспондентов было взято интервью у кенийцу, будучи в 72-летнем возрасте женился в 149-й раз. У него более 200 детей, 700 внуков и 80 правнуков. Восемьдесят пять женщин до тех пор оставили его, четыре умерли, а другие остались жить с ним ».
Признание обычая регулятором семейных отношений усиливает защиту, давая возможность охватить обычным регулированием ту сферу семейных отношений, не урегулирована законом и договором.