При заключении договора заказчик настаивает на включении в него пункта о полной компенсации подрядчиком сумм "снятых" с заказчика расходов, налогового кредита, штрафов и т. п. на случай, если в будущем налоговый орган признает эту сделку недействительной и/или первичные документы неправильно оформленными. Как можно юридически обосновать отказ заказчику во включении в договор такой оговорки?
1) Прежде всего следует отметить, что юридически обосновать отказ заказчику во включении в договор указанной оговорки Вы не сможете: законодательство (как гражданское, так и хозяйственное) не содержит ограничений на включение в договор подобных условий.
Во-вторых, при заключении договора действует принцип свободы договора, и то, будет ли указанная оговорка присутствовать в договоре, зависит от возможности договориться с потенциальным контрагентом, от его готовности идти на компромисс, а также от степени доверия между сторонами.
Обеспокоенность покупателя/заказчика при заключении договоров вполне понятна: в случае признания сделки с Вашим предприятием недействительной или же неправильного оформления Ваших первичных и бухгалтерских документов для покупателя/заказчика существует риск понести финансовые потери вследствие признания необоснованности формирования налогового кредита (НДС) или расходов (налог на прибыль).
В то же время следует учитывать, что само по себе "снятие" с покупателя/заказчика налогового кредита и/или расходов по налогу на прибыль и даже начисление штрафов не влечет за собой обязанности беспрекословного выполнения требований налогового органа, поскольку, как показывает практика, нередко аргументы, изложенные в акте проверки, являются безосновательными, а налоговое уведомление-решение, вынесенное на основании такого акта проверки, подлежит обжалованию в административном и/или судебном порядке.
Поскольку нет правовых ограничений на включение в договор указанной оговорки, можно сформулировать компромиссный вариант соответствующего пункта договора.
2) Покупатель/заказчик обычно предлагает пункт договора, согласно которому в случае, если в связи с отношениями по конкретному договору органами ГФС (путем составления уведомления-решения, акта проверки, справки, иным способом) и/или решением суда будет уменьшен налоговый кредит покупателя/заказчика по НДС по налоговым накладным продавца/подрядчика; уменьшены налоговые расходы покупателя/заказчика на стоимость товаров/услуг, полученных от продавца/подрядчика; доначислены покупателю/заказчику налоги, сборы, обязательные платежи, начислены штрафные санкции за нарушение налогового законодательства или же судом будет принято решение о взыскании в пользу государства дохода, полученного в результате операции, признанной недействительной/ничтожной, и это будет связано с:
- аннулированием регистрации продавца/подрядчика в качестве плательщика НДС по разным/независимым от подрядчика причинам;
- аннулированием (отменой) государственной регистрации продавца/подрядчика;
- нарушением порядка заполнения/регистрации налоговых накладных;
- хозяйственными отношениями продавца/подрядчика и/или его контрагентов с предприятиями, имеющими признаки фиктивности, что зафиксировано в решении суда;
- ведением ненадлежащим образом бухгалтерского и/или налогового учета; подачей в налоговые органы несвоевременно, ненадлежащим образом, не в полном объеме обязательной налоговой отчетности;
- установлением судом недействительности (в том числе ничтожности) сделки, заключенной между покупателем/заказчиком и продавцом/подрядчиком или продавцом/подрядчиком и его контрагентом, и взысканием в пользу государства всего полученного продавцом/подрядчиком по недействительной/ничтожной сделке, заключенной между покупателем/заказчиком и продавцом/подрядчиком;
- любыми фактами, включая, но не ограничиваясь, отсутствие обязательных реквизитов в налоговой накладной, связанными с нарушением подрядчиком налогового законодательства, то
продавец/подрядчик обязан в течение согласованного сторонами времени (например, пяти календарных дней) с даты получения претензии о возмещении убытков оплатить денежные средства в размере, равном сумме, на которую покупателем/заказчиком уменьшен налоговый кредит по НДС, уменьшены налоговые расходы, доначислены налоги, сборы, обязательные платежи, начислены штрафные санкции, взыскано в пользу государства полученное по сделке, признанной недействительной/ничтожной. В случае невыполнения своих обязательств, указанных выше, покупатель/заказчик имеет право на взыскание суммы выплаты в судебном порядке.
3) Вы как подрядчик можете согласиться с указанными выше условиями, но при этом согласовать с заказчиком оговорку, дополнив договор следующими положениями.
Продавец/подрядчик обязуется оплатить денежные средства в размере, равном сумме, на которую покупателем/заказчиком уменьшен налоговый кредит по НДС, уменьшены налоговые расходы, доначислены налоги, сборы, обязательные платежи, начислены штрафные санкции, взыскано в пользу государства полученное по сделке, признанной недействительной/ничтожной, в течение согласованного сторонами времени с даты получения претензии о возмещении убытков с копиями соответствующих судебных решений, вступивших в законную силу и подтверждающих указанные выше обстоятельства.
Также целесообразно прописать в договоре, что в указанных выше случаях покупатель/заказчик не позднее следующего рабочего дня с момента получения решения от контролирующего органа о проведении проверки обязан сообщить продавцу/подрядчику о наличии такого решения и безотлагательно принять меры относительно обжалования решения и/или действий соответствующих контрольных органов в сроки, установленные законодательством.
При этом покупатель/заказчик обязан привлечь к процедуре обжалования таких решений, действий, бездействия соответствующих контролирующих органов продавца/подрядчика (в частности, в качестве третьего лица в судебном споре).
В процессе переговоров с заказчиком следует оговорить условие, согласно которому заказчик теряет право на выплату, если вовремя не начнет процедуру обжалования решений, действий/бездействия контролирующего органа или будет проводить такую процедуру с нарушением требований закона, либо не будет принимать все возможные меры для отмены упомянутых выше решений и/или обжалования действий, бездействия соответствующих налоговых органов.
Таким образом, в договоре необходимо предусмотреть компенсацию покупателю/заказчику, но только на основании решения суда, которое вступило в законную силу. Ни в коем случае не следует соглашаться на положение договора, предусматривающее обязанность стороны осуществить компенсацию на основании одного лишь налогового уведомления-решения.
На наш взгляд, приведенные оговорки будут компромиссом, который позволит защитить права и интересы обеих сторон договора.
Таким образом, если покупатель/заказчик настаивает на указанных положениях договора, Вы можете их принять, в то же время предложив сформулировать соответствующий пункт договора в компромиссной редакции (предусмотреть положения, ограждающие продавца/подрядчика от безусловной компенсации вследствие любых решений налогового органа и предписывающие обязанность покупателя/заказчика использовать все доступные инструменты для обжалования решений налогового органа).