Общие положения о заключении, изменении и расторжении договора содержатся в гл. 53 книги 5 ГК. На основании принципа свободы договора участники гражданского оборота свободны в решении вопроса о заключении договора. Следовательно, по общему правилу не допускается принуждение лица к заключению договора. Исключением являются так называемые обязательные договоры, то есть те, заключение которых является обязательным для определенных участников гражданского оборота. К обязательным договорам относятся, в частности: публичный договор (ст. 633 ГК), основной договор на основании предварительного договора (ст. 635 ГК), государственный контракт на поставку продукции для государственных нужд по определенным определенных законом субъектов (ст. 183 ГК, Закон Украины "О государственном заказе для удовлетворения приоритетных государственных потребностей" 1) договор с победителем торгов (Закон Украины "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства" 2) договор, стороной которого является субъект, занимающий монопольное (доминирующее) положение на рынке (Закон Украины "О защите экономической конкуренции" 3) и т.д..
Заключение договора представляет собой процесс согласования лицами, изъявившим желание заключить договор, существенных условий будущего договора и, в определенных случаях, совершения ими других действий. Исходя из того, что договором признается соглашение двух или более сторон, направленное на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, заключение договора обязательно предполагает выражение воли всех сторон и ее совпадение.
Заключение договора, как правило, является длительным процессом. Можно выделить следующие стадии заключения договора: предложение одной стороны заключить договор (оферта) рассмотрение предложения заключить договор второй стороной, согласование сторонами условий договора, принятие предложения заключить договор другой стороной (акцепт). Не всегда заключение договора происходит с прохождением всех указанных этапов, однако обязательными (основными) стадии заключения договора являются: предложение одной стороны (оферента) заключить договор и принятие этого предложения другой стороной (акцептантом).
Предложения - это предложение заключить договор. Все действия лиц до момента направления предложения заключить договор, в частности, переговоры, переписка, составление протоколов о намерениях и т.п. не порождают никаких правовых последствий. Эти преддоговорные действия приобретают определенного юридического значения только в случае толкования содержания договора (ст. 213 ГК).
Инициировать заключение договора путем осуществления оферты может, как правило, любая из сторон будущего договора. Однако каждое предложение заключить договор считается офертой, а лишь та, что соответствует определенным условиям. Офертой признается такое предложение заключить договор, который: 1) однозначно выражает намерение лица, сделавшего предложение, заключить определенный вид договора и считать себя обязанным в случае принятия этого предложения другим лицом, 2) содержит существенные условия будущего договора, 3) направлена к конкретного лица или нескольких лиц. В случае отсутствия любого из названных признаков предложение может рассматриваться только как вызов на оферту (предложение сделать оферту). Так, в ч. 2 ст. 641 ГК закреплено презумпцию, что реклама или иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, является приглашением делать предложения заключить договор. Рекламные и другие предложения считаются офертой, если только это прямо указано в них. От приглашения делать предложение заключить договор необходимо отличать публичную оферту.
Публичная оферта - это предложение, содержащее все существенные условия будущего договора, в которой выражается воля лица, сделавшего его, заключить договор на указанных условиях с любым лицом, которое отзовется.
Итак, публичной оферте не присуща такой признак, как адресность предложения, потому что она обращена не к конкретным лицам, а к любому, кто пожелает заключить предложенный договор.
На практике установление стороны договора, сделавшего предложение заключить договор, имеет значение для определения места заключения договора. Если в самом договоре не вказаномисця его заключения, договор считается заключенным в месте жительства физического лица или по местонахождению юриди-ческой лица, сделавшего предложение заключить договор. Обычно место заключения договора приобретает правового значения в сфере внешнеэкономических отношений. Так, форма внешнеэкономического договора (контракта), а также права и обязанности его сторон определяются правом места заключения такого договора (ст. 382 ГК).
Акцепт - это ответ лица, которому адресована оферта, о принятии ею предложения заключить договор. Итак, акцептом является положительный ответ на предложение заключения договора, то есть согласие. Иногда лицо, получившее оферту, соглашается заключить договор, но вместе с тем предлагает свои замечания относительно определенных условий договора. Такой ответ не считается акцептом, а представляет собой одновременно отказ от полученного предложения и новое предложение заключить договор. Акцептом считается только такое согласие, которая отвечает следующим условиям: 1) определенности (ответ должен содержать не только сообщение о получении оферты и заинтересованность предложением, но и выражения-ния обязательства по принятию оферты) 2) полноты (одобрению всего указано в оферте) 3) безусловности (принятию предложения заключить договор без оговорок любыми дальнейшими действиями каждой из сторон).
Акцепт может быть выражен различными способами. Наиболее распространенным и универсальным способом является письменный ответ о принятии предложения заключить договор на предложенных условиях (подписание предложенного проекта договора, сообщение о согласии заключить договор письмом, по телеграфу, факсу или с помощью других средств связи). Кроме того, акцептом считается осуществление конклюдентных действий, то есть совершение в пределах срока для ответа на оферту действий в соответствии с указанными в предложении условиями договора, однозначно свидетельствуют желание лица заключить договор. Такие действия по сути направлены на выполнение условий договора, например, отгрузки товара, оказания услуги, выполнения работы, уплату соответствующей суммы денег и т.п.. Однако надо отметить, что принятие предложения заключить договор путем совершения конклюдентных действий может иметь место, если иное не указано в оферте или не установлено законом. Такое предостережение обусловлено тем, что для принятия исполнения по договору оференту может занять некоторое время (например, для подготовки складских помещений, покупке определенного оборудования и т.д.). Иными словами, оферент не всегда заинтересован в немедленном исполнении договорного обязательства, а ожидает только согласия на свое предложение заключить договор.
Как правило, акцепт не может выражаться молчанием. Это следует из общих положений о способах волеизъявления при осуществлении сделки (ч. ст. 205 ГК). Юридическое значение придается выявлению воли молчанием лишь в случаях, установленных договором или законом. Например, в соответствии со ст. 764 ГК, если по окончании договора найма наниматель продолжает пользоваться имуществом, то, при отсутствии возражений наймодателя в течение месяца (молчание), договор считается возобновленным на срок, установленный ранее договором.
Предложения и акцепт связывают стороны, которые их направили, только с момента доведения их до сведения, соответственно, акцептанта или оферента. Это означает, что и предложение заключить договор, и ответ на это предложение могут быть отозваны лицом, их сделала, до момента или в момент получения их адресатом. Следовательно, лицо, которое сделало предложение заключить договор другому лицу, обязано определенное время ждать ответа на нее. Продолжительность срока ожидания ответа и, соответственно, связанности офертой зависит от вида последней. Так, существует оферта, в котором указан срок для ответа (ст. 643 ГК), и оферта, в котором не указан срок для ответа (ст. 644 ГК). Если в предложении заключить договор указан срок для ответа, то договор считается заключенным, если оферент получил ответ о принятии предложения в течение указанного им срока. В случае получения ответа о принятии предложения заключить договор по истечении указанного срока, то есть с опозданием, оферент освобождается от соответствующих обязательств. В таком случае договор может быть заключен только по желанию оферента, если он не потерял интерес к заключению договора. Ответ о принятии предложения заключить договор может поступить с опозданием не по вине лица, ее направила, а, например, из-за задержки доставки корреспонденции предприятием связи. В таком случае считается, что ответ о принятии предложения заключить договор был дан своевременно, и договор считается заключенным. Лицо, сделавшее предложение заключить договор, освобождается от соответствующих обязательств, если она немедленно сообщит лицо, которому направлено предложение, о получении ответа с опозданием. В этом случае ответ, полученный с опозданием, считается новым предложением.
Если в оферте не указано срока для ответа, то юридическое значение для решения вопроса о заключении договора должно ее форма. Так, если предложение заключить договор сделано устно, договор считается заключенным при условии, что лицо, которому сделано предложение, немедленно заявило о его принятии. Если оферту отправлено в письменной форме, то договор считается заключенным, если оферент получил ответ в течение срока, установленного актом гражданского законодательства, а если этот срок не установлен, - в течение нормально необходимого для этого времени.
Принятию предложения заключить договор может предшествовать стадия согласования сторонами условий договора, на которой стороны решают спорные вопросы и пытаются согласовать те условия договора, по которым возникли разногласия. Эти разногласия можно разрешить судом в случаях, установленных по договоренности сторон или законом.
По общему правилу договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим предложение заключить договор, ответа о принятии этого предложения. Однако это правило может быть применено только к консенсуальным договорам, по которым закон не требует нотариального удостоверения и (или) государственной регистрации. Для заключения определенных договоров (реальных договоров) кроме достижения договоренности по всем их существенных условий необходимо, чтобы одна из сторон передала второй имущество или совершил иные действия, предусмотренные актами гражданского законодательства. Совершение действий, необходимых для заключения договора, как правило, подтверждается определенными документами, в частности, актом приемки-передачи, складским документом, распиской т.п.. Итак, реальные договоры (например, договор займа) считаются заключенными с момента передачи имущества или совершения определенного действия. Если же договор подлежит нотариальному удостоверению или государственной регистрации, он считается заключенным с момента его нотариального удостоверения или государственной регистрации. В случае необходимости и нотариального удостоверения, и государственной регистрации договора он считается заключенным с момента его государственной регистрации.
Форма договора должна соответствовать общим положениям о форме сделки (статьи 205-209 ГК). Кроме того, договор должен заключаться в форме, установленной законом для данного вида договора. В случае отсутствия в законе специальных требований относительно формы определенного вида договора стороны могут выбрать любую форму.
Порядок заключения договоров на биржах, аукционах, конкурсах и т.п. имеет определенную специфику, что обусловлено наличием конкуренции при выборе контрагента. Особенности заключения таких договоров устанавливаются соответствующими актами гражданского законодательства, в частности, Законом Украины "О товарной бирже" 4, "О цене бумаги и фондовый рынок" 5, "О приватизации небольших государственных предприятий (малой приватизации)" 6 и другими.
Договоры, заключаемые на биржах, называются биржевыми операциями. Биржевая сделка представляет собой куплю-продажу, поставку и обмен тех товаров, допущенных к обращению на товарной бирже. Участниками биржевой сделки могут быть только члены биржи. Биржевая сделка подлежит регистрации на бирже не позднее следующего после его осуществления день.
Заключению договоров на аукционах и конкурсах, как правило, предшествуют определенные процедуры, а именно: сообщение организатора аукциона (конкурса) о его проведении, подача заявок участниками аукциона (конкурса), внесения участниками задатка, проведение аукциона (конкурса) с определением его победителя, составление и подписания протокола аукциона (кон-курса). На аукционе договор заключается с лицом, в ходе торгов предложил наивысшую цену. В случае проведения конкурса договор заключается с лицом, которое определило лучшие о позиции по условиям конкурса.
Важное значение в гражданском праве имеет определение порядка изменения и расторжения договора. Как правило, заключен договор прекращается его исполнением. При этом договор должен выполняться в соответствии с условиями, согласованными при его заключении. Стабильность договорных обязательств обеспечивается, в частности, положениям действующего гражданского законодательства, согласно которому, если после заключения договора принят акт гражданского законодательства, устанавливающий иные правила регулирования договорных отношений, чем те, которые существовали в момент заключения конкретного договора, условия заключенного договора, как правило, сохраняют силу. Иными словами, сторонам, заключившим договор, не нужно менять его условия в соответствии с положениями нового акта гражданского законодательства. Однако на практике иногда возникают обстоятельства, которые вызывают необходимость корректировки (изменения) условий существующего договора или вообще досрочного его прекращения.
Изменение условий договора или расторжения договора может рассматриваться, во-первых, как правовое последствие нарушения одной из сторон договорного обязательства (ст. 611 ГК), во-вторых - как этап развития договорного обязательства (ст. 651 ГК).
Согласно ст. 651 ГК изменение или расторжение договора могут осуществляться: 1) по соглашению сторон; 2) по решению суда по требованию одной из сторон в случае существенного нарушения договора второй стороной и в других случаях, установленных договором или законом, 3) в случае одностороннего отказа от договора , если право на такой отказ установлено договором или законом.
Обычно любой договор может быть изменен или расторгнут только с согласия сторон. В этом отражается принцип свободы договора, ведь участники гражданского оборота свободны не только в решении вопросов заключения договора, выбора вида договора и определения его условий. Лица, достигшие договоренности при заключении договора, могут также договориться об изменении его условий или вообще о досрочном расторжении договора. Некоторые ограничения этого права сторон устанавливаются законом, например, по договору в пользу третьего лица (ст. 636 ГК). Так, с момента выражения третьим лицом, в пользу которого заключен договор, намирускористатися своим правом, стороны договора уже не могут его расторгнуть или изменить без согласия третьего лица, если иное не установлено договором или законом.
Изменение или расторжение договора по решению суда по требованию одной стороны или в случае одностороннего отказа от договора имеют место, если только это прямо предусмотрено в конкретном договоре или в законе по данному виду договора. Как видим, в этих случаях только одна из сторон договора желает его изменения или расторжения, вторая же сторона не дает согласия.
Обычно одна из сторон договора обращается в суд с требованием об изменении или расторжении договора в случае его существенного нарушения другой стороной. Существенным считается такое нарушение стороной договора, если вследствие причиненного этим вреда вторая сторона в значительной степени лишается того, на что она рассчитывала при заключении договора. Критерий существенности нарушения договора имеет оценочный характер. Итак, по каждому делу суд устанавливает характер нарушения условий договора, исходя из конкретных обстоятельств. При этом для квалификации нарушения в качестве существенного важно соотношение между размером ущерба и объемом того блага, которое могло быть получено стороной в случае надлежащего исполнения договорного обязательства контрагентом. Однако не только нарушение договора может быть основанием для обращения одной из сторон в суд с требованием об изменении или расторжении договора. Такое требование может быть предъявлено и в других случаях при условии, что они установлены законом или договором. Так, заимодавец имеет право требовать расторжения договора ссуды и возврате ему вещи, если в связи с непредвиденными обстоятельствами вещь стала нужной ему самому (ч. 2 ст. 834 ГК).
Специфика порядка изменения или расторжения договора в случае одностороннего отказа от него заключается в том, что сторона, которая выразила желание отказаться от договора, не обращается в суд, а лишь уведомляет другую сторону об отказе от договора. Вторая сторона приобретает право оспорить такой отказ от договора в судебном порядке. Односторонний отказ от договора возможен только в случаях, если право на такой отказ установлено договором или законом. В действующем гражданском законодательстве нормы, в которых закреплено право на односторонний отказ от договора, не редкость. При этом право стороны на односторонний отказ от определенного вида договора обусловлено различными факторами. Во-первых, односторонний отказ от договора может быть правовым последствием нарушению договора (например, отказ нанимателя от договора найма, если домовладелец не передает ему имущество - ст. 766 ГК). Во-вторых, право сторон на односторонний отказ от договора может быть обусловлено характером самого договора (например, право доверителя и поверенного на отказ от договора поручения - ч. 2 ст. 1008 ГК). В-третьих, возможность одностороннего отказа от договора может зависеть от порядка определения срока договора (например, при заключении договора найма на неопределенный срок - ч. 2 ст. 763 ГК). Существуют и другие обстоятельства, при которых закон устанавливает право стороны на отказ от договора.
Одним из оснований изменения или расторжения договора является существенное изменение обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора. Существенным считается такое изменение обстоятельств, если они изменились настолько, что, если бы стороны могли это предвидеть, они не заключили бы договор или заключили бы его на других условиях. По данному основанию договор может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон, если иное не установлено договором или не вытекает из существа обязательства. Если стороны не достигли согласия относительно приведения договора в соответствие с обстоятельствами, которые существенно изменились, или относительно его расторжения, договор может быть расторгнут по решению суда по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такая изменение обстоятельств не наступит, изменение обстоятельств обусловлено причинами, которые заинтересованная сторона не могла устранить после их возникновения при всей заботливости и осмотрительности, которые от нее требовались; выполнение договора нарушило бы соотношение имущественных интересов сторон и лишило бы заинтересованную сторону того, на что она рассчитывала при заключении договора; из сути договора или обычаев делового оборота не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.
Как видим, в законе указано, что в случае существенного изменения обстоятельств суд по требованию одной из сторон решает вопрос о расторжении договора. Как правило, договор в таких случаях не подлежит изменению. Только в исключительных случаях и при наличии одновременно указанных выше условий допускается изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств по решению суда. Исключительными считаются случаи, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для выполнения договора на условиях, измененных судом.
Необходимо отметить, что существенное изменение обстоятельств не всегда может быть основанием для изменения или расторжения алеаторных (рисковых) договоров, при заключении которых неизвестно, какая из сторон получит выгоду и в каком размере. В частности, это касается договора страхования (ст. 979 ГК).
Изменение или расторжение договора, как правило, оформляется как дополнительное соглашение к настоящему договору. Закон требует, чтобы изменение или расторжение договора осуществлялись в такой же форме, что и договор, который изменяется или расторгается. Однако другие правила оформления изменений или расторжения договора могут устанавливаться договором или законом или вытекать из обычаев делового оборота.
Существенное значение в случае изменения или расторжения договора имеет установление момента, с которого договор считается измененным или прекращенным. В случае изменения или расторжения договора по соглашению сторон обязательства, вытекающего из настоящего договора, изменяется или прекращается с момента достижения договоренности об изменении или расторжении договора, если иное не установлено договором ли обусловлено характером его изменения. Если договор изменяется или расторгается в судебном порядке, обязательство изменяется или прекращается с момента вступления решения суда об изменении или расторжении договора в законную силу. В случае одностороннего отказа от обязательства частично или в полном объеме (ст. 615 ГК) договор считается измененным или расторгнутым, как правило, с момента получения контрагентом уведомления об отказе одной из сторон от обязательства. Договором или законом может устанавливаться другое. Например, ч. 2 ст. 763 ГК предусмотрено, что каждая из сторон договора найма, заключенного на неопределенный срок, может отказаться от договора в любое время, письменно предупредив об этом другую сторону за один месяц, а в случае найма недвижимого имущества - за три месяца. Следовательно, такой договор прекратится только по истечении указанного срока. При этом исчисление срока начинается с момента получения стороной уведомления об отказе второй стороны от договора.
В случае изменения договора обязательства, возникшего из него, не прекращается, а продолжает действовать. Происходит лишь замена определенных условий договора относительно предмета, места и сроков выполнения договора и т.п.. Если же произошло расторжение договора, обязательства сторон, порожденные этим договором, прекращаются. При этом правовая связь между сторонами может прекратиться вообще или трансформироваться в обязанность стороны, существенно нарушила договор, возместить другой стороне убытки, причиненные расторжением договора.