Комментарий :
1. Статья 201 Гражданского кодекса Украины определяет деловую репутацию как личное неимущественное благо, но не раскрывает его содержания. В Законе Украины "О банках и банковской деятельности" под термином "деловая репутация" понимается совокупность подтвержденной информации о лице, что позволяет сделать вывод о профессиональных и управленческих способностях такого лица, его порядочности и соответствии его деятельности требованиям закона. Но такое определение не раскрывает понятие деловой репутации как правового явления, присущего субъекту хозяйствования.
В международной практике понятие деловой репутации в отношении субъектов предпринимательской деятельности принято отражать термином "гудвилл". В научной литературе "гудвилл" определяют, как любое положительное преимущество, полученное его владельцем при осуществлении деловой деятельности или связанную со сферой проведения такой деятельности или фирменным наименованием, под которым она осуществляется, или по любым вопросам, касающимся преимуществ бизнеса. Это - возможность получения прибыли, превышающие обычную норму в связи с установлением преференций публики к определенному бизнесу и сведений среди потребителей фирменного наименования.
Деловая репутация, или гудвилл, хозяйствующего субъекта состоит как из репутации товаров (услуг), так и репутации используемых хозяйствующим субъектом характерных обозначений на товарах, в частности товарных знаков и внешнего вида товара.
Как подчеркивается в одном из канадских судебных решений, истец создал репутацию своему товарному знаку. Сам производитель товаров может быть не известен широкому кругу потребителей - потребители основное внимание уделяют репутации, которую получили товары или обозначения, которые отличают, которые приобрели самостоятельного, обособленного значения.
Когда качество продукта или услуг, которые обозначены определенным образом, побуждающие потребителя ассоциировать обозначения с определенным происхождением и определенным качеством продукта, присвоение обозначения для других продуктов является присвоением чужой деловой репутации. Использование этого знака на других продуктах ведет к ожиданию со стороны потребителей определенного качества продукта. Это понятие может применяться и к внешнему виду продукта.
Деловую репутацию предприятия можно определить как общественно-позитивную оценку со стороны партнеров и потребителей совокупности специфических качеств хозяйствующего субъекта и его продуктов, которая предоставляет преимущество в конкуренции и ведет к увеличению прибыли без соответствующего увеличения объема активных операций.
2. Согласно положениям ст. 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности подлежат запрету:
1) все действия, способные каким-либо образом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
В процессе осуществления хозяйственной деятельности имя, коммерческое наименование, товарные знаки, другие обозначения рекламируются, приобретают хорошую репутацию вследствие использования товаров, которые ими обозначаются. Приобретение такой репутации требует времени и определенных усилий и материальных затрат. Смешивая деятельность предприятий, правонарушитель пользуется репутацией чужих товаров без затрат, которые понес другое предприятие.
Факт смешения может устанавливаться различными способами. Простейший вид смешения имеет место, когда похожий знак настолько воссоздает иной знак, что это может привести к смешиванию значительным количеством потребителей относительно коммерческого происхождения товаров или услуг. При определении наличия смешивания рассматриваются такие факторы, как степень различительной способности знака, масштабы деятельности и репутация владельца, уровень осведомленности потребителей и сходство знаков, товаров или услуг.
Обозначением может выступать любое обозначение, символ или средство, сообщает потребителя, товар или услуга имеют определенное коммерческое происхождение, даже если наименование происхождение неизвестно. Обозначение могут быть двух-и трехмерными обозначениями, в виде маркировки, девиза, упаковки, цвета, мелодии, и этот перечень не является исчерпывающим.
Нормы об охране от смешения в отношении коммерческих указаний содержащихся в рамках специального законодательства, например о товарных знаках или фирменные наименования. Но такая охрана имеет ограниченный характер вследствие применения специального законодательства только к определенным видам обозначений или его ограничения относительно объема охраны, например по дате.
Степень различительной способности указаний и обозначений, которые не охраняются в рамках специального законодательства, практически определяется на основании тех же критериев, что и знаки, в частности, на основании содержания и внешнего вида указания, ее уникальности по сравнению с другими указаниями, которые применяются в подобной коммерческой деятельности.
В тех случаях, когда форма, изображения или другие не функциональные характеристики продукта в значительной степени ассоциируются у потребителя с определенным источником или происхождению, угроза смешивания относительно происхождения продукта должна рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции.
3. Коммерческое наименование может содержать собственное имя гражданина. Никто не может запретить гражданину использовать собственное имя в хозяйственной деятельности. С целью недопущения смешивания деятельности предприятий, в работе которых участвуют лица с одинаковыми именами, закон устанавливает требование добавлять к имени, которое используется в коммерческом наименовании, дополнительного отличительного элемента исключает смешивание с деятельностью другого субъекта хозяйствования.
4. Определенное этой нормой правонарушения состоит в том, что с чужого товара, которой имеет высокую репутацию, снимают обозначения производителя и вводят его в товарооборот под собственным обозначением. В этом случае без собственных расходов осуществляется присвоение высокой репутации чужого товара и обозначения товара правонарушителя приобретает определенную деловой репутации без вложения собственных усилий.
5. Смешиванию с деятельностью другого субъекта хозяйствования может быть вызвано внешним видом продукта. Когда вид (форма) продукта хорошо известен, потребители связывают с ним определенное коммерческое происхождение продукта (например, бутылка кока-колы). Поэтому форма должна рассматриваться как указание, что предохраняется от недобросовестной конкуренции.
Принцип свободного рынка позволяет хозяйствующим субъектам копировать промышленные образцы, форму, оформления или внешний вид товаров, не защищенных специальным законодательством, например законами о промышленные образцы, товарные знаки, авторское право. Исследуя эти обстоятельства, специалисты, соглашаясь с принципами свободного рынка, указывают, что воспроизведение может быть недобросовестным и в связи с этим недопустимым, когда ему сопутствующие определенные обстоятельства, нарушающие принцип добрых обычаев.
В тех случаях, когда форма, изображения или другие не функциональные характеристики продукта в значительной степени ассоциируются у потребителя с определенным источником или происхождению, угроза смешивания относительно происхождения продукта должна рассматриваться как акт недобросовестной конкуренции.
Не признается неправомерным копирование внешнего вида изделия или его части, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением.
6. Вместе с законодательством об экономической конкуренции существует законодательство по охране интеллектуальной собственности, объекты которого могут создавать внешний вид товара, но охраняются отдельными правовыми актами. Результаты интеллектуальной деятельности, воспроизводя внешний вид товара, создают исключительные права.
Специальное законодательство по охране объектов промышленной собственности устанавливает, что права промышленной собственности предоставляются ведомствами промышленной собственности, в частности Государственным департаментом интеллектуальной собственности Украины, на основании заявок и свидетельств на исключительные права в отношении определенного объекта. Защита от недобросовестной конкуренции осуществляется не путем предоставления исключительных прав, а на основании императивного предписания государства, зафиксированного в законодательстве и признанного общим принципом права. Этот принцип устанавливает, что любые действия в конкуренции, противоречащие правилам, честным и другим торговым обычаям, должны быть запрещены.
Кроме того, следует учесть, что обозначения, названия, внешний вид являются объектами различных институтов права промышленной собственности. Например, слово может быть товарным знаком или фирменным наименованием, внешний вид товара может быть как защищенный промышленным образцом, так и зарегистрирован как товарный знак.
Охрана предоставляется только на основании регистрации объекта промышленной собственности. Исключительность таких субъективных прав заключается в том, что право на данный конкретный объект может принадлежать только определенному лицу, которое указано в законе или в другом государственном акте, например в патенте на изобретение, в акте регистрации товарного знака.
Вместе с тем Закон Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" предоставляет защиту от недобросовестной конкуренции на эти объекты с момента их использования, которое может иметь место до их регистрации лицом, нуждается в защите от недобросовестной конкуренции, т. е. на основании права приоритета и использования продуктов интеллектуальной деятельности с целью получения неправомерных преимуществ в конкуренции.
7. Статья 7 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" определяет, что сравнительной рекламой является реклама, содержащая сравнение с товарами, работами, услугами или деятельностью другого хозяйствующего субъекта. В специальном отношении рекламы Законе Украины "О рекламе" определения сравнительной рекламы не предоставляется.
Статья 10 указанного Закона устанавливает понятие недобросовестной рекламы. Ею считается реклама, которая вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения и иных требований, предусмотренных законодательством Украины, вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить ущерб лицам и государству. Недобросовестная реклама не допускается.
При этом сравнение может быть двух видов: положительное ссылку на другой продукт с утверждением, что собственный продукт является таким же хорошим, как чужой, и негативное ссылки с утверждением, что собственный продукт лучше, чем чужой.
В первом случае возможно присвоение чужой деловой репутации, во втором возникает вопрос дискредитации хозяйствующего субъекта.
Учитывая, что сравнение на основании обманчивых или таких, которые могут ввести в заблуждение, заявлений в отношении собственных товаров или продуктов конкурентов запрещены законодательством о рекламе, просто правдивость рекламы, как это ошибочно указывается в ч. 2 ст. 7 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" или в ст. 10 Закона Украины "О рекламе", не может исключать ее недобросовестный характер. Сравнительную рекламу кроме правдивости нужно оценивать в соответствии с критериями дискредитации субъекта или присвоение его репутации. При наличии таких критериев любая реклама будет недобросовестной и запрещенной согласно ст. 10 Закона Украины "О рекламе".