Комментарий :
1. В части 1 ст. 318 ХК Украины содержится определение договора подряда на капитальное строительство и некоторые общие положения относительно сторон договора и их обязательств.
Сторонами договора выступают заказчик и подрядчик. Заказчиком могут быть субъекты хозяйствования согласно ст. 55 ГК Украины, а именно:
1) хозяйственные организации - юридические лица, созданные согласно Гражданскому кодексу Украины, государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные в соответствии с настоящим Кодексом, а также другие юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в установленном законом порядке;
2) граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства, которые осуществляют хозяйственную деятельность и зарегистрированные соответственно закону как предприниматели. Подрядчик - субъекты хозяйствования: хозяйственные организации - юридические лица, созданные согласно Гражданскому кодексу Украины, государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные в соответствии с настоящим Кодексом, а также другие юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в установленном законом порядке; граждане Украины, иностранцы и лица без гражданства, которые осуществляют хозяйственную деятельность и зарегистрированные соответственно закону как предприниматели (ст. 55 ГК Украины). Для выполнения отдельных видов работ по строительству или иных строительных работ в установленных законом случаях подрядчиком может быть лицо, имеющее специальное разрешение - лицензию. Виды хозяйственной деятельности, подлежащих лицензированию, установленные ст. 9 Закона Украины "О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности" от 01.06.2000 г. В частности, согласно пп. 59 и 69 вышеуказанной статьи Закона подрядчики по договору строительного подряда должны иметь лицензии на проведение такого рода работ, как: проектирование, строительство новых и реконструкция существующих мелиоративных систем; разработка проектов и проведение работ по консервации, реставрации, реабилитации, музеефикации, ремонту, приспособлению памятника "палаток. Кроме того, наряду с лицензией при выполнении определенного вида работ подрядчику в соответствии с законодательством Украины необходимо пройти сертификацию или аттестацию (Закон Украины "Об архитектурной деятельности" от 20.05.99 г., Закон Украины "О трубопроводном транспорте" от 15.05.96 г., постановление Кабинета Министров Украины "О перечне отдельных видов проектных и строительно-монтажных работ, инженерных изысканий для строительства, предоставление инжиниринговых и других услуг, которые требуют соответствующей аттестации исполнителя" от 06.04.98 г. и др.). В связи с этим, как правило, большинство подрядчиков являются юридическими лицами любой формы собственности и физическими лицами - предпринимателями.
Договор подряда в капитальном строительстве - двусторонний, консенсуальный, возмездный. Исходя из ч. 5 комментируемой статьи форма данного вида договора является простой письменной. Простая письменная может применяться в случаях, предусмотренных ст. 208 ГК Украины, нотариально заверенная может быть обязательной, если только такая форма прямо предусмотрена договоренностью сторон (ст. 209 ГК Украины).
Ни глава 33 "Капитальное строительство" ГК Украины, ни общие нормы § 1 «Общие положения о подряде" гл. 61 ГК Украины не содержат указания на нотариальную форму договора такого вида.
Существенными условиями договора подряда в капитальном строительстве являются: наименование сторон, место и дата заключения; предмет договора (наименование объекта, объемы и виды работ, предусмотренных проектом); сроки начала и завершения строительства, выполнения работ, права и обязанности сторон; стоимость и порядок финансирования строительства объекта (работ), порядок материально-технического, проектного и другого обеспечения строительства; режим контроля качества работ и материалов заказчиком, порядок принятия объекта (работ), порядок расчетов за выполненные работы, условия о дефектах и гарантийные сроки, страхование рисков, финансовые гарантии, ответственность сторон (возмещение убытков) урегулирование споров, основания и условия изменения и расторжения договора.
В договоре подряда на капитальное строительство применяются общие сроки для договоров подряда, то есть как общий срок выполнения работ, так и сроки выполнения отдельных этапов.
Для заказчика важно выполнения работы не в любое время вообще, а в определенный срок. Срок выполнения работы, как правило, устанавливается по согласованию сторон в договоре и состоит в определении срока начала и окончания работ. Промежуток между этими терминами и является сроком выполнения работ. На практике в подрядных работах по капитальному строительству устанавливаются промежуточные сроки на выполнение отдельных этапов работ. Они не являются обязательными, но позволяют более четко организовать ход, обеспечить качество работ, условия поставок материалов, оборудования, а также контролировать и поэтапно принять их. В подрядных договорах капитального строительства неотъемлемой частью договора подряда является календарный график выполнения работ, где определяют даты начала и окончания всех видов (этапов, комплексов) работ, предусмотренных договором.
Начальные и конечные сроки оговариваются субъективными и объективными факторами. В первом случае учитываются позиции контрагентов, где заказчик имеет интерес получить результаты работ в кратчайшие четко определенный срок, а подрядчик определяет его согласно собственным возможностей выполнения работ (количества рабочих, наличия оборудования, обеспечения качества и безопасности работ, другое). Объективные факторы, влияющие на определение сроков, заключаются в необходимости получения согласований, разрешений, в требованиях технологии и инструкций, обрабатываемого материала и специфики средств, возможностях финансирования, согласованных условиях. Срок начала работ может определяться календарной датой, сроком от даты подписания договора, получения разрешений, передачи проектной документации, перечисления аванса, открытия финансирования, предоставления материала. Срок окончания работ также может устанавливаться конкретной календарной датой или сроком от даты заключения договора, начала работ, получения материала, аванса и др.. О начале и окончании выполнения работ стороны могут заключать соответствующий акт.
Изменение сроков выполнения работ возможно только по согласованию сторон. Сроки начала и окончания работ и промежуточные сроки могут пересматриваться при наличии обстоятельств:
а) непреодолимой силы;
б) в случае существенного нарушения условий договора, другой стороной (задержка с перечислением аванса, несвоевременное предоставление материала, оборудования, строительной площадки, вещи для переработки или ремонта);
в) в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора (введение дополнительных согласительных процедур, отсутствие государственного финансирования, задержка с предоставлением разрешений на начало работ государственными органами). Целесообразно конкретно определить и форс-мажорные обстоятельства и порядок переноса сроков выполнения работы в связи с их действием.
В подрядных договорах, когда к выполнению работ привлекаются субподрядчики или несколько подрядчиков, должны согласовываться сроки выполнения работ между всеми субъектами, для чего целесообразно составлять комплексный график, где определять последовательность и сроки выполнения обязанностей каждой из сторон.
Если стороны не определят в договоре подряда на капитальное строительство сроков выполнения работы, они могут установить его согласно предписаниям ч. 2 ст. 846 ГК Украины: заказчик имеет право требовать, а подрядчик обязан выполнить работу в разумные сроки, согласно сути обязательства, характера и объемов работы и обычаев делового оборота.
Таким образом, исходя из принципа свободы договора (ст. 627 ГК Украины) стороны самостоятельно вправе устанавливать срок строительства.
Цена договора определяется согласно смете (см. комментарий к ст. 321 ГК Украины).
2. Часть 2 комментируемой статьи устанавливает, что договор подряда в соответствии с комментируемой статьи заключается на строительство, расширение, реконструкцию и перепрофилирование объектов, на строительство объектов с возложением полностью или частично на подрядчика выполнения работ по проектированию, поставке оборудования, пусконаладочных и других работ , на выполнение отдельных комплексов строительных, монтажных, специальных, проектно-конструкторских и других работ, связанных со строительством объектов. Указанное положение согласуется с предметом договоров подряда в капитальном строительстве. Кроме того, в этой норме содержится диспозитивные обязательства о возложении полностью или частично на подрядчика выполнения работ по проектированию, поставке оборудования, пусконаладочных и других работ, выполнение отдельных комплексов строительных, монтажных, специальных, проектно-конструкторских и других работ, связанных со строительством объектов.
3. Частью 3 комментируемой статьи установлено общее правило о возложении на подрядчика обеспечения строительства. Под таким обеспечением строительства понимается предоставление всех необходимых материалов, конструкций, деталей и оборудования. Однако в силу диспозитивности ч. 1 этой статьи обязанность предоставления обеспечения полностью или в какой-то части может полагаться и на заказчика, должно быть предусмотрено в договоре подряда. В договоре подряда также может быть предусмотрено, что на заказчика возлагается обязанность оказывать содействие подрядчику в обеспечении строительства водоснабжением, электроэнергией и т. п., а также в предоставлении других услуг. Кроме того, возложение обязанности обеспечения строительства на заказчика может быть предусмотрено и законодательством, такая норма будет императивной и подлежит обязательному исполнению.
Материал - это то, из чего что-либо делают, производят, строят. Пункт 2.2 Правил определения страны происхождения товара, утвержденными решением Совета глав правительств СНГ от 30.11.2000 г., определяет виды материала: ингредиенты, сырье, составные элементы, части, которые используются для изготовления продукта.
Комментируемая норма устанавливает, что подрядчик использует оборудование, в частности технологическое, энергетическое, электротехническое и другое. Под последним могут пониматься не только орудия, механизмы, устройства, оборудование, но и определенные специальные действия.
Хозяйствующие субъекты используют для выполнения подрядных работ средства производства, которые являются:
1) основными фондами (здания, сооружения, машины и оборудование, оборудование, инструмент, производственный и хозяйственный инвентарь, принадлежности);
2) оборотными средствами (сырье, топливо, малоценные предметы и предметы, которые быстро изнашиваются)
3) иное имущество длительного использования, отнесенных законодательством к основным фондам, и другое имущество производственного и непроизводственного назначения, отнесенных законодательством к оборотных средств (ст. 139 ГК Украины). Понятие такого другого имущества раскрывают Положения (стандарты) бухгалтерского учета и в частности N 7 "Основные средства", утвержденное приказом Министерства финансов Украины от 27.04.2000 г. N 92.
Подрядчик отвечает за качество предоставленных им материалов и оборудования. Критерии, которым должно соответствовать качество оборудования и материалов, могут быть определены подрядным договором, спецификациями и другими приложениями или законодательством, в том числе в государственных стандартах, санитарных, строительных нормах и правилах. Кроме того, подрядчик обязан для выполнения подрядных работ использовать материалы и оборудование, которые не обременены правами третьих лиц. Такое обременение может заключаться в наличии у третьих лиц права собственности, залога, сервитута на материалы или оборудование, которые использует подрядчик.
4. Согласно ч. 4 комментируемой статьи содержание договора подряда на капитальное строительство, который заключается на основании государственного заказа, должно соответствовать этому заказу. Такое требование является обязательным к выполнению сторонами договора подряда на капитальное строительство. Кроме того, каждый год Кабинет Министров Украины принимает постановление о государственном заказе на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (например, постановление КМ Украины "О государственном заказе на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных потребностей в 2007 году "от 12.05.2007 г.). Государственный заказ является средством государственного регулирования экономики путем формирования на договорной (контрактной) основе состава и объемов продукции (работ, услуг), необходимой для государственных потребностей, размещение государственных контрактов на поставку (закупку) этой продукции (выполнения работ, оказания услуг) среди субъектов 'ведения хозяйства, независимо от их формы собственности (ст. 13 ГК Украины). Правовые и экономические основы осуществления процедур закупок товаров, работ и услуг за счет государственных средств содержатся в Положении о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 17.10.2008 г. N 921 (в редакции постановления КМУ от 19.11 .2008 г. N 1017). Целью данного Положения является создание конкурентной среды в сфере государственных закупок, а также предотвращение проявлений коррупции в этой сфере, обеспечение прозрачности процедур закупок товаров, работ и услуг за государственные средства и достижение оптимального и рационального их использования.
5. Договор подряда на капитальное строительство определяется как отдельный вид договора подряда, который регулирует договорный тип отношений в сфере строительства объектов производственного и другого назначения, подготовки строительных участков, работы по оборудованию зданий, работы по завершению строительства. Положения настоящего пункта являются специальными общим правилам подряда.