Сегодня на реформационной повестке дня должен стоять не только очевидный вопрос повышения слишком низких стоимостных критериев обязательности разрешения Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) для осуществления концентрации. Этот вопрос давно обсуждается в бизнес-кругах Украины. Также необходимы большая степень открытости АМКУ и больше усилий этого органа, направленных на повышение уровня предсказуемости подходов АМКУ при рассмотрении заявлений на получение разрешения на концентрацию. Работа АМКУ по повышению прозрачности своей деятельности, несомненно, улучшат возможности участников возможной концентрации более точно оценивать риски и, соответственно, управлять ими. В целом практика правоприменения в этой отрасли выиграет от таких изменений.
Многим (в первую очередь юристам) известны краеугольные камни законодательного регулирования концентраций: Закон Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон), а также Положения АМКУ о концентрации. Нормы Закона выдержаны в европейских традициях – недаром при подготовке проекта привлекались иностранные специалисты. Очень важная особенность Закона состоит в том, что в нем намеренно прописаны довольно общие требования и правила. Кроме того, Закон содержит достаточно оценочных критериев. Все это по замыслу законодателя должно придавать универсальный характер инструменту. Детализация общих требований, правил и критериев и практическое их применение происходит с учетом пластичности самой природы экономических отношений, которые регулируются этими нормами. В данном контексте именно правоприменительная практика антимонопольного ведомства и судов дополняет необходимым содержанием общие положения законов. Как раз на этапе правоприменения у представителей бизнеса и возникает ощущение недостатка информации и прогнозируемости результатов.
В связи с позицией, согласно которой при рассмотрении дел о защите конкуренции суды не должны перебирать на себя функции АМКУ, хозяйственным судам остается в основном проверять, соблюдал ли АМКУ процедурные требования при принятии спорных решений
Необходимо все же отметить, что, в отличие от концентраций, ситуация с регулированием согласованных действий выглядит немного более понятной за счет типовых требований АМКУ к согласованным действиям для исключения их из списка антиконкурентных, а именно: типовые требования для общего освобождения от предварительного получения разрешения, к специализации производства и к созданию хозяйственной ассоциации. Но и эти типовые требования не в полной мере удовлетворяют потребности бизнеса в устранении неопределенности.
Во время написания этой статьи раздел " Решения и рекомендации" обновленного официального сайта АМКУ содержал только восемь решений, рекомендаций не было вовсе. Раздел " Обзор показательных дел. Концентрация субъектов хозяйствования" был пуст. И причиной этому является не только обновление сайта – старый сайт АМКУ тоже не отличался надлежащим информационным освещением практики применения законодательства в сфере концентрации. На таком фоне особо не приходится говорить о каких-либо показательных "кейсах", на примерах которых (естественно, с обеспечением конфиденциальности сведений, в необходимых случаях) были бы показаны подходы АМКУ, применяемые в сложных ситуациях, например, когда используются оценочные критерии Закона. Кстати, именно оценочные критерии, а также их применение в различных ситуациях и составляют наибольшую проблему и являются источником неопределенности.
Судебная практика также не может в полной мере восполнить этот пробел в практических подходах при анализе случаев концентраций. Отчасти это объясняется позицией хозяйственных судов, согласно которой при рассмотрении дел о защите конкуренции суды не должны перебирать на себя функции АМКУ, например, проводить исследования рынков, определять товарные и территориальные границы рынков, устанавливать наличие монопольного положения субъектов хозяйствования (обзорное письмо Высшего хозяйственного суда Украины от 24.10.2006 № 01-8/2361). В свете этой позиции хозяйственным судам остается в основном проверять, соблюдал ли АМКУ процедурные требования при принятии спорных решений. Такое распределение сфер ответственности между судами и АМКУ (которое некоторыми воспринимается как своеобразная "индульгенция") повышает роль антимонопольного органа и должно сопровождаться дополнительными обязанностями, в частности по достаточной открытости деятельности.
Среди вопросов, которые часто возникают у представителей бизнеса при подготовке концентрации, можно выделить следующие:
(1) вопросы по объемам информации, которые необходимо представлять в АМКУ (необходимо ли представлять подробную информацию по всем субъектам группы покупателя, что достаточно проблематично, когда данных субъектов несколько сотен; нужно ли раскрывать детали группы продавца, если после завершения сделки он фактически "уходит" с рынка Украины);
(2) по наличию отношений контроля в случаях, когда Закон или Положение о концентрации говорят, что они "могут" иметь место;
(3) по договорным обязательствам сторон сделок слияний и поглощений об отсутствии конкуренции между ними;
(4) по регулированию вопросов, возникающих при включении в договор купли-продажи во время сделок по слиянию и поглощению положений о необходимости согласования действий или решений объекта приобретения с покупателем начиная с момента заключения договора до закрытия сделки (иногда в течение нескольких месяцев);
(5) по определению нарушения как длящегося в целях применения сроков давности;
и другие.
Наверное, стоит сказать о том, что молчаливость, которую проявляет АМКУ, не является повсеместным явлением в странах с более развитой практикой применения законодательства о защите экономической конкуренции – совсем наоборот. Ниже приведены некоторые примеры информационного освещения деятельности антимонопольных органов в Европе:
ЕС: Европейская комиссия предлагает руководствоваться при решении вопросов концентраций или согласованных действий не только нормативно-правовыми актами, но и ее документами ненормативного характера (non-regulatory documents), такими как руководства (guidelines), уведомления (notices) и др., в том числе в разрезе различных отраслей экономики; причем доступ к данным материалам возможен на официальном сайте данного органа ЕС;
Германия: на официальном сайте Федерального антимонопольного ведомства (Bundeskartellamt) размещена обширная база подробно обоснованных решений по делам, а также различного рода релизы (Mitteilungen) и разъяснения (Merkblotter) по отдельным вопросам применения конкурентного законодательства;
Франция: конкурентное ведомство страны (Autoritй de la concurrence) также детально освещает свою деятельность на официальном сайте, публикуя информативные ежегодные отчеты, решения, мнения (avis), подробные пресс-релизы.
Ради справедливости нужно отметить, что АМКУ пытается быть открытым, проводит круглые столы, обсуждения проектов нормативно-правовых актов или процедурных изменений (как это было при запуске программного комплекса "Концентрация"). Но пока это происходит в довольно узком кругу представителей крупного бизнеса и юридических фирм. Более оптимальным форматом является обращение к максимально широкому кругу адресатов.
Сдержанный оптимизм в данной ситуации вызывает тот факт, что вопрос открытости деятельности АМКУ и более широкого ее освещения содержится в списке задач Коалиционного соглашения депутатских фракций Верховной Рады Украины VІІІ созыва (пункт 2 раздела VII). Надеемся, что с этой задачей АМКУ справится при поддержке бизнес-сообщества.