В сегодняшних условиях нестабильности экономической и политической систем в Украине важной функцией государства является создание здоровой конкурентной среды и, в частности, удержание контроля за концентрацией субъектов хозяйствования с целью недопущения монополизации рынков. Создание или усиление доминирующего положения на рынке одного субъекта хозяйствования (группы субъектов) может отрицательно обозначиться на национальной экономике в целом и конечных потребителях продукции (товаров, работ, услуг), реализуемой такими субъектами.
Следует отметить, что концентрация не является сугубо негативным явлением для конкуренции, но вместе с тем имеет потенциальные возможности для ограничения последней на рынке.
Сфера защиты экономической конкуренции и ограничение монополизма в хозяйственной деятельности регулируется законами Украины и подзаконными нормативно-правовыми актами. Так, Закон Украины "О защите экономической конкуренции" (далее – Закон), среди прочего, дает определение понятию "концентрация" и устанавливает случаи, когда для концентрации субъектов хозяйствования обязательным является получение соответствующего предварительного разрешения Антимонопольного комитета Украины или административной коллегии Антимонопольного комитета Украины (далее – АМКУ). То есть контроль АМКУ за концентрацией предусматривает проверку субъектов хозяйствования в случаях, установленных законодательством, на предмет наличия в их действиях признаков монополизации товарных рынков, злоупотребления монопольным (доминирующим) положением, ограничения конкуренции и предоставление или отказ в предоставлении таким субъектам разрешения на концентрацию.
В мировой практике, в частности, стран - членов Европейского Союза контроль за экономической конкуренцией субъектов хозяйствования осуществляется в двух формах: предварительной и последующей (упрощенной). Предварительный контроль состоит в рассмотрении антимонопольным органом ходатайства субъекта хозяйствования о заключении соглашения или совершения действия. Последующий контроль предусматривает рассмотрение уведомления хозяйствующего субъекта об уже заключенном соглашении или совершенном действии. При этом соглашения и действия, имеющие достаточно высокую степень потенциальной опасности для конкуренции, нуждаются в согласовании в предварительном порядке, соответственно, соглашения и действия с меньшей степенью потенциальной опасности совершаются в упрощенном (последующем) порядке.
В правоприменительной практике АМКУ нередко считает моментом нарушения конкурентного законодательства не непосредственно факт перехода права собственности на корпоративные права, а осуществление покупателем действий, направленных на реализацию таких прав (например, голосование на общем собрании хозяйственного общества).
Конкурентное законодательство нашего государства предусматривает осуществление предварительного контроля за экономической концентрацией субъектов хозяйствования, который состоит в обращении участников концентрации к АМКУ с соответствующим заявлением о предоставлении разрешения на концентрацию (до момента проведения концентрации). Некоторые эксперты считают уместным внедрение в Украине (по аналогии со странами - членами ЕС) упрощенной процедуры рассмотрения концентраций для непроблемных соглашений по сокращенной форме, что позволит сэкономить временные и финансовые ресурсы как заявителей, так и АМКУ.
Как отмечалось выше, Законом установлены случаи, в которых концентрация субъектов хозяйствования может быть осуществлена только при условии предварительного получения разрешения АМКУ. До момента получения такого разрешения участники концентрации должны воздержаться от действий, которые могут привести к ограничению конкуренции и невозможности восстановления предыдущего состояния. Осуществление концентрации без соответствующего разрешения является прямым нарушением законодательства о защите экономической конкуренции и влечет за собой ответственность, предусмотренную антимонопольным законодательством.
Одним из примеров концентрации является обретение корпоративных прав, при котором прямо или опосредованно приобретаются, получаются в собственность или управление любым другим способом доли (акции, доли), обеспечивающие достижение или превышение 25 или 50 процентов голосов в высшем органе управления соответствующего субъекта хозяйствования. Таким образом, если в результате будущего соглашения покупатель получит 25 и более процентов голосов в высшем органе управления компании, акции или доли которой представляют предмет такого соглашения, то такие действия могут квалифицироваться как концентрация.
Тем не менее, достижение 25-процентного порога голосов в высшем органе управления субъекта хозяйствования само по себе не вызывает необходимости получения разрешения АМКУ на концентрацию. Указанное разрешение необходимо получать в случае: 1) достижения участниками концентрации определенных финансовых показателей по надлежащим им активам и объемам реализации товаров как в Украине, так и за ее пределами, или 2) концентрации, происходящей на монополизированном рынке.
На заметку
Некоторые эксперты считают уместным внедрение в Украине (по аналогии со странами - членами ЕС) упрощенной процедуры рассмотрения концентраций для непроблемных соглашений по сокращенной форме, что позволит сэкономить временные и финансовые ресурсы как заявителей, так и АМКУ.
Осуществление концентрации (например, приобретение корпоративных прав субъекта хозяйствования, о чем шла речь выше) без получения соответствующего разрешения может иметь своим последствием наложение штрафа в размере до 5 (пяти) процентов дохода субъекта хозяйствования от реализации продуктов (товаров, работ, услуг) за последний отчетный период, предшествующий году, в котором такой штраф налагается. При этом штраф может налагаться как на юридических и физических лиц, так и на группу субъектов хозяйствования.
Указанный выше штраф должен быть оплачен в двухмесячный срок со дня получения субъектом хозяйствования соответствующего решения АМКУ. В противном случае, за каждый день просрочки оплаты штрафа будет начисляться пеня, а взыскание штрафа и пени будет осуществляться в судебном порядке.
Решение о наложении штрафа принимается АМКУ и может быть обжаловано непосредственно к АМКУ (административный порядок) или в судебном порядке. В данном случае необходимо четко понимать, какой способ обжалования будет более эффективным для субъекта хозяйствования, поскольку в случае административного обжалования и продолжительной процедуры рассмотрения заявления о пересмотре решения АМКУ установленный Законом двухмесячный срок для обращения в суд будет пропущен. Соответственно, субъект хозяйствования будет лишен возможности защитить свои права в судебном порядке (двухмесячный срок является окончательным и возобновлению не подлежит).
В данном случае субъекту хозяйствования необходимо учитывать также, что кроме полномочий налагать штрафы на субъекта хозяйствования, допустившего нарушение законодательства о защите экономической конкуренции, АМКУ вправе без соответствующего решения судебного органа накладывать арест на имущество, предметы, документы, другие носители информации такого субъекта хозяйствования как способ обеспечения доказательств в деле о нарушении законодательства о защите экономической конкуренции.
Само по себе отсутствие разрешения АМКУ на концентрацию не является основанием для признания такого соглашения недействительным в судебном порядке, а только для наложения штрафа на субъекта хозяйствования.
На практике случаются ситуации, когда субъект хозяйствования обращается к АМКУ с заявлением о предоставлении разрешения на концентрацию, которая по состоянию на дату такого обращения уже осуществлена. Важно отметить, что АМКУ рассматривает такие заявления и принимает по ним соответствующее решение (как правило, дает разрешение на концентрацию). Кроме того, также существует вероятность достижения компромисса с органами АМКУ относительно уменьшения размера начисленного субъекту хозяйствования штрафа.
Следует подчеркнуть, что, как свидетельствует анализ действующего законодательства Украины и судебной практики, само по себе отсутствие разрешения АМКУ на концентрацию не является основанием для признания такого соглашения недействительным в судебном порядке, а только для наложения штрафа на субъекта хозяйствования.
Также хотелось бы обратить внимание на пункт 18 постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины № 15 от 26.12.2011 г. "О некоторых вопросах применения конкурентного законодательства", согласно которому заключение в порядке статьи 182 Хозяйственного кодекса Украины предварительного договора до получения разрешения на конкуренцию, если это разрешение является необходимым, не считается нарушением конкурентного законодательства, а перечисление средств по такому договору не свидетельствует об обретении контроля одним субъектом хозяйствования над другим, а подтверждает заключение основного договора в будущем. Однако из содержания заключенного договора в таком случае должно следовать, что он является именно предварительным, в частности, что основной договор будет заключаться только при условии получения разрешения на концентрацию субъектов хозяйствования.
В правоприменительной практике АМКУ нередко считает моментом нарушения конкурентного законодательства не непосредственно факт перехода права собственности на корпоративные права, а осуществление покупателем действий, направленных на реализацию таких прав (например, голосование на общем собрании хозяйственного общества). Тем не менее, для предупреждения возможных санкций со стороны АМКУ было бы целесообразнее заключать договоры купли-продажи корпоративных прав с отлагательным условием относительно момента перехода права собственности на корпоративные права, а именно указать, что право собственности на корпоративные права, которые приобретаются, переходит к покупателю при условии (после) получения соответствующего разрешения АМКУ, если такое разрешение является необходимым.
ВЫВОД:
Таким образом, прежде чем заключать соглашение и планировать расширение бизнеса путем концентрации субъектов хозяйствования, необходимо в каждом отдельном случае учитывать специфику данных правоотношений, а также специальный статус и широкий круг полномочий Антимонопольного комитета Украины в сфере защиты экономической конкуренции и ограничения монополизма.