Обычно, если стороны контракта собираются передавать их споры в арбитраж, прежде всего они обсуждают регламент (арбитражный институт), применимое право, язык производства и место арбитража. Однако перед тем как углубляться в эти проблемы, сторонам следовало бы задать себе ряд более практических вопросов, которые в будущем окажут намного большее влияние на арбитражный процесс (если он все же случится).
Гораздо больше, чем регламент и место арбитража, для вашей победы будут важны ваш арбитр и ваш советник. Причина в том, что, во-первых, основные регламенты похожи между собой, во-вторых, все они предоставляют арбитрам очень широкую степень усмотрения в процессуальных вопросах, а в третьих, опытные арбитры, которые работают по всем основным регламентам, склонны на практике вести процесс единообразно, хотя и с определенной оглядкой на регламент. Как давно уже известно, arbitration is worth what arbitrators are worth.
Соответственно, первостепенное значение в процессе для вас будут иметь тактические решения арбитров и тактические действия вашего представителя, который должен будет склонить арбитров в ту или иную сторону. Какая разница, будет ли регламент предусматривать две письменные подачи с вашей стороны, одну или три, если назначенный вами арбитр до слушания не прочитал ни одной, а на слушании настолько неуклюже подыгрывал вашей стороне, что его коллеги по трибуналу теперь просто игнорируют его позицию? Какая разница, будет ли на слушании стадия прямого допроса или нет, если ваш советник вместо допроса занимается беспомощными словесными перепалками со свидетелем, причем сказанное на 80 % не доходит до трибунала, так как все в пылу битвы уже забыли, что синхронисты просили говорить помедленнее?
Соответственно, еще на очень ранней стадии, в идеале – до подписания арбитражной оговорки, нужно определиться: каковы реальные риски спора и его наиболее вероятный сценарий, какими ресурсами вы располагаете и будете ли вы нанимать на процесс арбитражного специалиста или полагаться на собственные силы. К счастью, в отличие от иностранного государственного суда, для участия в арбитраже за рубежом не нужно иметь местного допуска к практике (bar admission) или даже говорить на местном языке. С другой стороны, в арбитраже велика стоимость ошибки, так как практически отсутствует возможность обжалования решения единственной инстанции, и пригласить внешних советников на стадию апелляции (кассации) уже не получится.
Возвращаясь все же к выбору регламента и места арбитража, в свете изложенного стоит обратить внимание на следующее.
Правила конкретного арбитражного процесса определяются тремя источниками: арбитражным соглашением (оговоркой), регламентом (по сути, частью соглашения) и правом места арбитража (источник юридической силы арбитражного решения).
Требования права места арбитража, хотя они и немаловажны для процесса, часто остаются за пределами внимания
Арбитражные оговорки – как хорошие немецкие машины. Их стоит использовать стандартные, а если существенно и изменять, то только под присмотром профессионала, так как вероятность неудачной переделки достаточно высока. Согласованный вами срок арбитражного разбирательства может оказаться нереальным, согласованный арбитр может отказаться от процесса, согласованный перечень споров не покроет как раз тот спор, который у вас возник, и в результате вы вполне можете потерять время и деньги, мучительно возвращаясь к оговорке, которую вполне могли согласовать с самого начала, а то и вообще «выпадете» в государственный суд.
Если вы поступите разумно, то лицо арбитража для вас, скорее всего, будет определять не стандартизованная арбитражная оговорка, а регламент и право места арбитража. При этом, если с определенным регламентом еще можно ознакомиться перед подписанием оговорки, то требования права места арбитража, хотя они и немаловажны для процесса, часто остаются за пределами внимания. Поэтому в дальнейшем я остановлюсь более детально на сравнении основных положений арбитражных законов наиболее популярных в Украине иностранных арбитражных юрисдикций: Англии (LCIA), Франции (ICC), Швеции (SCC).
По общему правилу право места арбитража регулирует конкретный арбитражный процесс в двух основных сферах: внешней (взаимодействие судов места арбитража и арбитражного трибунала, в том числе возможность обжалования решения) и внутренней (параметры надлежащего процесса в самом арбитраже).
Такое разделение отражается в ст. V Нью-Йоркской Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений – основного акта международного права в сфере арбитража. Статьей V(1)(d) Конвенции предусмотрено, что в признании и приведении в исполнение арбитражного решения может быть отказано, если «состав арбитражного органа или арбитражный процесс не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж». Кроме того, по ст. V(1)(e) той же Конвенции в признании и приведении в исполнение решения может быть отказано, если «решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было вынесено, или страны, закон которой применяется».
На практике, особенно для украинских участников арбитражных процессов за рубежом, наибольший интерес представляет внешняя сфера регулирования, а в ней – три аспекта: основания для отмены решения; взаимодействие суда и арбитража в вопросе юрисдикции; возможности судебного обеспечения в поддержку арбитражного процесса. На них я в дальнейшем остановлюсь более подробно.
Итак, первым аспектом, где право места арбитража имеет большое значение, является отмена арбитражного решения.
Нетрудно заметить противоречие между вышеприведенными положениями Нью-Йоркской Конвенции: если ее ст. V(1)(d) позволяет сторонам по их согласию исключить применимость права места арбитража к арбитражному процессу, то ст. V(1)(e), тем не менее, не исключает возможности отмены арбитражного решения из-за нарушения права места арбитража. Иными словами, право места арбитража обязательно применяется в вопросе действительности арбитражного решения. Более того, во всем мире признается исключительное право суда места арбитража на отмену соответствующего арбитражного решения.
Основания для отмены арбитражных решений в большинстве стран более-менее унифицированы, особенно если арбитражное законодательство в этих странах принималось на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ (как в Украине). Сегодня арбитражные юрисдикции стремятся к снижению количества неарбитрабельных споров, сужению сферы применения публичного порядка, запрету или максимальному ограничению возможностей пересмотра арбитражного решения по сути.
В этом аспекте образцовой юрисдикцией является Франция, где Гражданский процессуальный кодекс явным образом не допускает пересмотра решения по сути. Кроме того, сторонам дается право вообще отказаться от возможности обжалования решения (ст. 1522 ГПК Франции). Количество неарбитрабельных споров во Франции сильно ограничено: к ним относятся только вопросы нарушения государством прав человека, отцовства, семейного права, в определенной степени вопросы банкротства.
В Великобритании перечень оснований для обжалования решения значительно расширен по сравнению с традиционным. Статьей 68 Arbitration Act 1996 предусмотрены такие дополнительные основания для отмены, как отсутствие решения трибунала по всем вопросам, которые ставились перед ним сторонами, неоднозначность правового эффекта арбитражного решения, несоответствие решения его законной форме. И все же на практике отменить решение по этим основаниям в Великобритании очень сложно (см. AK Kablo v. Intamex [2011] EWHC 2970 (Comm)).
Также особенностью английского права является предусмотренная ст. 69 Arbitration Act 1996 возможность обжалования арбитражного решения по сути – appeal on the points of law, которая может существовать также в очень ограниченных условиях, прямо предусмотренных законом (ч. 3 ст. 69 Arbitration Act 1996), и может быть исключена по согласию сторон.
В Швеции принят компромиссный подход: классический перечень оснований для обжалования закреплен в законе, однако стороны могут расширить этот перечень, добавив по взаимному согласию дополнительные основания для обжалования решения, в том числе и возможность пересмотра решения по сути. Помимо этого, если одна из сторон находится в Швеции и спор имеет коммерческий характер, некоторые основания для обжалования решения могут быть исключены по согласию сторон.
Второй важный аспект арбитражного законодательства: возможности вмешательства государственного суда в определение арбитражным трибуналом своей юрисдикции.
Всем известна доктрина competence-competence, в соответствии с которой трибунал имеет право принимать решение о наличии или отсутствии собственной юрисдикции в споре. Тем не менее, практически повсеместно такое решение трибунала не является окончательным – государственный суд имеет право пересмотреть выводы трибунала по юрисдикции и отменить решение, если трибунал совершил ошибку. Однако здесь возникает два вопроса, и оба они связаны с возможностью затягивания арбитражного разбирательства путем обращения в суд.
Во-первых, как известно, если арбитражное рассмотрение не начато, а в суд поступил иск о споре, который на первый взгляд охватывается арбитражной оговоркой, суд должен передать такой спор в арбитраж: эта ситуация предусмотрена ст. II.3 Нью-Йоркской Конвенции. Однако должен ли суд в таком случае провести полноценный процесс и окончательно установить наличие или отсутствие юрисдикции трибунала в этом деле либо же суд должен определить юрисдикцию трибунала в каком-то сокращенном производстве?
Во-вторых, если одна из сторон обжалует юрисдикцию трибунала в суде после начала арбитража: может ли суд прервать арбитражное рассмотрение или же суд должен дождаться, пока трибунал вынесет решение в споре?
Франция – наиболее благоприятная для арбитража страна. Во Франции практически устранена возможность затягивания арбитражного процесса путем обжалования юрисдикции в суде
Наиболее благоприятной для арбитража юрисдикцией в этом смысле является Франция. В соответствии со ст. 1448 ГПК Франции суд может рассматривать вопросы юрисдикции трибунала по сути, только если трибунал еще не назначен и арбитражное соглашение «явно недействительно или явно неприменимо». Если трибунал уже назначен или арбитражное соглашение хотя бы сомнительно, а не явно недействительно, обжаловать юрисдикцию трибунала можно будет уже только после вынесения окончательного решения. Тем самым во Франции практически устранена возможность затягивания арбитражного процесса путем обжалования юрисдикции в суде.
Великобритания и Швеция сохраняют классический подход к основаниям для передачи спора судом в арбитраж, который соответствует ст. II.3 Нью-Йоркской Конвенции: спор в арбитраж передается в обязательном порядке, кроме случаев, когда суд установит, что арбитражное соглашение «недействительно, утратило силу или не может быть исполнено».
При этом, правда, английские суды благосклонно относятся к вопросу действительности арбитражного соглашения и скорее склонны передать спор в арбитраж. На практике отказ в такой передаче случался, когда передача дела привела бы к разделению единого спора между судом и арбитражем (Aeroflot – Russian Airlines v. Berezovsky [2012] EWHC 1610 (Ch)).
В шведском суде обжалование юрисдикции во время арбитражного производства возможно по заявлению какой-либо из сторон
В Швеции существует дополнительное правило: сторона не может требовать передачи дела судом в арбитраж, если она подала возражение против требования об арбитраже, не назначила своего арбитра либо не уплатила своей доли арбитражных расходов (то есть фактически отказывается от выполнения арбитражного соглашения).
Что касается возможности обжалования юрисдикции трибунала в ходе арбитражного процесса (до вынесения решения), то в Великобритании такая возможность сохраняется, хотя для этого и требуется либо согласие всех сторон, либо разрешение трибунала. Такое обжалование не приостанавливает рассмотрение дела в арбитраже (ст. 34 Arbitration Act 1996).
В шведском суде обжалование юрисдикции во время арбитражного производства возможно по заявлению какой-либо из сторон, хотя это и не обязательно приводит к приостановлению арбитража (то есть не ведет к затягиванию дела).
Третий важный аспект национального арбитражного законодательства: возможности суда по наложению обеспечительных мер в поддержку арбитража, в частности, возможность и основания для таких специфических обеспечений, как anti-suit injunctions.
Во Франции судебное обеспечение налагается крайне редко, в основном в форме ареста активов либо обеспечения доказательств, которые могут исчезнуть. Решение вопроса обеспечения здесь практически полностью возлагается на арбитражный трибунал.
В Великобритании на практике судебное обеспечение в поддержку арбитражного производства налагается тоже редко, разве что в случаях, когда арбитражный трибунал по какой-либо причине не может решить вопрос обеспечения (например, до формирования трибунала или если обеспечение затрагивает третье лицо, на которое полномочия трибунала не распространяются). Также суд может вмешаться, когда для целей принудительного исполнения требуется судебное решение, подкрепляющее приказ трибунала об обеспечении. Формы обеспечения также включают арест активов или обеспечение доказательств.
Ранее английские суды были известны своим активным использованием обеспечения в форме anti-suit injunctions, то есть запрета начинать судебное производство за рубежом в нарушение арбитражного соглашения. В 2009 году Европейский суд справедливости закрыл для них эту возможность в рамках ЕС (Allianz SpA v. West Tankers Inc, дело C-185/07). Тем не менее, английские суды до сих пор издают anti-suit injunctions для юрисдикций за пределами ЕС, на которые West Tankers не распространяется (см., к примеру, Midgulf International Ltd v. Groupe Chimique Tunisien [2009] EWHC 963 (Comm) или UST-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC v. AES-UST Kamenogorsk Hydropower Plant LLP [2013] UKSC 35).
В Швеции суды не относятся к обеспечению в рамках арбитражного дела каким-либо особенным образом и рассматривают его по тем же правилам, что и обеспечение в обычных судебных делах. Anti-suit injunctions шведскими судами не применяется.
ВЫВОД:
Таким образом, несмотря на общее сходство арбитражного законодательства в наиболее популярных юрисдикциях, существуют и определенные особенности, которые хотя бы в общих чертах стоит принимать во внимание при выборе арбитражной оговорки.