1. Подружжя, батьки дитини, батьки та діти, інші члени сім'ї та родичі, відносини між якими регулює цей Кодекс, можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (договором), якщо це не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів та моральним засадам суспільства.

2. Особи, які проживають однією сім'єю, а також родичі за походженням, відносини яких не врегульовані цим Кодексом, можуть врегулювати свої сімейні (родинні) відносини за договором, який має бути укладений у письмовій формі. Такий договір є обов'язковим до виконання, якщо він не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів України та моральним засадам суспільства.

Перед тим як перейти до викладення основної теми цього розділу, необхідно дати загальне визначення договору як юридичного терміну, його складові частини, умови укладення та інше.

Договором називається домовленість двох або більше осіб, яка спрямована на встановлення, зміну або припинення юридичних правовідносин. Договір є одним із видів правочину. У більшості випадків договір спрямований на встановлення зобов'язального відношення, в зв'язку з чим договір і зобов'язання більш всього знаходяться в зв'язку, як причина і наслідок. Проте сфера договору виходить за межі зобов'язальних відносин, як, в свою чергу, і зобов'язання можуть мати підставою не договір, а інший юридичний факт, правопорушення, збагачення без достатніх підстав. Договір має місце, а не зобов'язальне право, в сфері шлюбу, державних і міжнародних відносин.

Істотними умовами дійсності договору є: добровільна воля декількох осіб; взаємне пізнавання цієї волі, тобто повна довіра до контрагентів; можливість змісту волі, тобто щоб зміст договору не суперечив волі сторін і був зрозумілим, доступним.

Домовленість має полягати у відповідальності, а не в односторонньому змісту їх волі. Якщо одна особа бажає купити, а друга продати ту ж саму річ, то така відповідність намірів дає підстави для виникнення договору. Якщо обидві особи бажають купити ту ж річ, то така згода не створює умов для укладення.

Оскільки договір передбачає перш за все наявність волі, то недостаток свідомісті і волі виключає можливість договору, незалежно від того, є він постійним чи тимчасовим.

Недостатньо існування волевиявлення двох і більше осіб. Домовленість припускає взаємне усвідомлення цього волевиявлення, тобто одна особа повинна зрозуміти зміст волевиявлення другої особи в цій домовленості.

Зміст волевиявлення сторін повинен мати юридичну ціль, тобто волевиявлення повинно бути направлене на встановлення, зміну або припинення юридичних правовідносин (цивільних прав та обов'язків), у зв'язку з чим не буде вважатися договором

домовленість декількох сімей чи товариств про те, щоб з метою взаємної розваги, по черзі улаштовувати корпоративні вечори.

Звідси робимо висновок, що зміст договору повинен мати умови, визначені на розсуд сторін і погоджені з ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів діючого законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами і здійсненним.

Тому не повинно бути ніяких перепон щодо його виконання — ні фізичних (такі передбачені умови, що сторона в силу своїх фізичних вад виконати їх не може), ні юридичних (наприклад, домовленість подружжя про розірвання шлюбу під час вагітності, інші фіктивні умови), ні моральні (наприклад, спонукати дружину на відмову від аліментів на дітей без будь-якої винагороди).

Сьогодні особливо сприятливі умови для розвитку договірних відносин, так що цей інститут права має в сучасному побуті (сім'ї) саме значне місце.

Свобода праці, свобода вибору професії, свобода пересування, свобода промисловості, свобода ринку і конкуренції, рівність подружжя в сімейному житті, наявність майна як особового, так и спільного, рівні права і обов'язки по вихованню і утриманню дітей, взаємні обов'язки по утриманню — оце ті фактори, які спонукають кожного до вступу у всілякі договірні відносини.

Свобода договору, із усуненням суб'єктивних обмежень, а також формалізму, стала поруч з правом приватної власності, однією із головних засад сучасного правового порядку. В свою чергу свобода договору викликана потребами економічного устрою, відображається на подальшому розвитку праці.

Договірні відносини збільшуються не тільки в кількісному відношенні. Вони надзвичайно ускладнюються включенням різних побічних (другорядних) умов, тому потрібний глаз юриста, щоб визначити основну юридичну природу договору. Крім того, побутові, сімейні, господарські, підприємницькі та інші зв'язки надзвичайно сприяють розвитку нових видів договорів щодо комбінування різних юридичних елементів.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі дійшли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або ж необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявкою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепти) другою стороною (стаття 638 ЦК України).

Договір може бути укладений в будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Якщо сторони домовились укласти у письмовій формі договір, щодо якого законом не встановлена письмова форма, такий договір є укладеним з моменту його підписання сторонами.

Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (стаття 639 ЦК).

Від виду договору залежать істотні умови договору. Наприклад, у договорі купівлі- продажу істотними умовами є ціна, якість, асортимент; у договорі про поділ майна, шо є об'єктом права сумісної власності подружжя, істотними умовами договору можуть бути інтереси малолітніх дітей, їх різнополість, при поділі речей — професія одного із подружжя або дітей. Наприклад, чоловік є професійним музикантом, дитина закінчує музичну школу і т. ін.

Щодо форми договору, то можливо, як приклад, прокоментувати договір позики. Так, відповідно до статті 1047 ЦК України договір позики укладається в письмовій формі, якщо його сума не менше як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути надана розписка позичальника або інші письмові докази, які посвідчують передачу йому позикодавцем визначених грошових сум або визначену кількість речей.

Таким чином, якщо сума позики менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, то договір позики може бути укладений як в письмовій, так і в усній формі, тобто в цій частині діє волевиявлення сторін.

Закон цю частину не регламентує обов'язковістю і незахищеністю позикодавця.

У цьому випадку суд може відповідно до статті 58 ЦПК України прийняти як доказ укладення усного договору свідчення свідків.

У другому випадку — якщо сума позики більше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, договір обов'язково повинен бути укладеним в письмовій формі, але не з обов'язковим оформленням в нотаріальній конторі. Сторони можуть домовитися і про укладення договору позики і в нотаріальній конторі, але це не буде відноситися до істотних умов договору, тобто такий договір, застерігаючись його недійсності, повинен бути укладений в будь-якій письмовій формі, без реєстрації в нотаріальній конторі.

Якщо сторони порушують ці правила, то на випадок спору про повернення боргу, позикодавець позбавлений права відповідно до статті 59 ЦПК України доказувати наявність боргових зобов'язань з боку позичальника свідченнями свідків.

При будь-якій письмовій формі договору позики, як доказ його може бути прийнято: розписку, записку, лист, телефонну розмову та інші.

Договірні відносини прийшли до нас з далеких часів, вони застосовувалися в Цивільних правовідносинах як цивільні правовідносини при зародженні цивілізації, розподілу праці.

З дореволюційних часів (1917 рік) з прийняттям і запровадженням окремо сімейного законодавства — Кодексу законів про сім'ю, опіку, шлюб і акти цивільного стану Української РСР 1926 року ці, так звані зобов'язальні договори, несміливо, невпевнено стали проникати в ці сімейні відносини радянських часів, як-то: в розділі «Особисті права та обов'язки дітей і батьків» зазначено: «Якщо батьки не мають спільного прізвища, то залежить від «порозуміння» батьків, яким прізвищем будуть називатися діти»; «Всіх заходів щодо дітей вживають батьки за спільним «порозумінням»; «Якщо батьки не проживають укупі, то від їх «порозуміння» залежить, при кому мають перебувати діти». В розділі «Права і обов'язки подружжя» — «дружини мають укладати між собою всі дозволені законом майнові правочини», проте їх «угоди» і таке інше»; при зміні прізвища одним із батьків питання про зміну прізвища його неповнолітніми дітьми розв'язується за «порозуміння» батьків.

Тобто в усіх цих прикладах належить читати «домовленість», «договір», «згода». На російській мові це означає — «достичь взаимопонимания», «договориться».

Більш сміливіше і у певніше розпочав застосовувати поняття «договір» Кодекс про шлюб та сім'ю України РСР 1970 року, але повністю не відмовившись від старих понять, замінив «порозуміння» на «згоду».

Так, наприклад, в статтях 62, 65, 67, 107 — 108 КпШС розпочалося звучання як: «згода обох батьків», «згода того з батьків», «при відсутності згоди між батьками», «згода батьків на усиновлення» та інше; статті 27, 29, 27-1 КпШС — «право подружжя укладати між собою дозволені законом угоди», «укладення шлюбного договору, як

одного із видів сімейного договору», «якщо між подружжям не досягнуто згоди про спосіб поділу спільного майна» і т. ін.

Новий Сімейний кодекс України, як Закон відокремленої держави, всі ці поняття залишив для історії чи для буденного, побутового життя подружжя, сім'ї, для вчинення різних побутових правочинів, не вимагаючих укладення договорів, щоб забезпечити виконання правочинів майнового, грошового характеру, а іноді немайнового характеру, захисту прав дітей, недієздатних осіб.

І у зв'язку з цим уведено поняття «договір», як це передбачено Цивільним кодексом України і по суті надано йому в сімейному праві всі характеристики договору, передбачені Цивільним кодексом України.

До їх числа віднесено:

— договір дружини та чоловіка про те, з ким із них після розірвання шлюбу будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні їхнього життя братиме той, хто буде проживати окремо, тобто так званий договір «про розірвання шлюбу» (стаття 109);

— договір дружини і чоловіка про надання утримання (стаття 78);

— договір дружини і чоловіка про припинення права на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість (стаття 89);

— договір матері та батька дитини про сплату аліментів на дитину (стаття 189);

— договір матері та батька дитини про припинення права дитини на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість (стаття 190);

— договір дружини і чоловіка про визнання порядку користування нерухомістю (стаття 66);

— договір про поділ нерухомого майна (стаття 68);

— договори, які можуть бути укладені жінкою та чоловіком, які проживають однією сім'єю, але без реєстрації шлюбу (стаття 74);

— шлюбний договір.

Право на укладення договорів між подружжям передбачено статтею 64 СК України: «дружина та чоловік мають право на укладення між собою усіх договорів, які не заборонені законом, як щодо майна, що є їхньою особистою приватною власністю, так і щодо майна, яке є об'єктом права спільної сумісної власності подружжя.

Договір про відчуження одним із подружжя на користь другого з подружжя своєї частки у праві спільної сумісної власності подружжя може бути укладений без виділу цієї частки».

Коли ми визначали поняття сім'ї (стаття З СК), то говорили, що сім'ю складають особи, які спільно проживають, пов'язані спільним побутом, мають взаємні права та обов'язки і т. ін.

Отже, сімейні відносини можуть існувати не лише між близькими родичами, а й між тими хто перебуває у дальших ступенях побічного кровного споріднення. Це можуть бути і родичі в третім, четвертім поколінні.

Сім'ю можуть складати і бути членами сім'ї чоловік і жінка, які не перебувають у шлюбі, але між ними існує фактичний шлюб (стаття 74 СК).

А отже, «особи, які проживають однією сім'єю, а також родичі за походженням, відносини яких не врегульовані цим Кодексом, можуть врегулювати свої сімейні (родинні) відносини за договором, який має бути укладений у письмовій формі. Такий договір є обов'язковим до виконання, якщо він не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів України та моральним засадам суспільства».

У зв'язку з цим необхідно зробити висновок, що сімейним договором можна буде називати любий договір між членами сім'ї стосовно утримання один одного, передачі майна, його розподілу і т. ін.

Вимога до такого договору — він повинен бути, під страхом недійсності, в письмовій формі і тоді він буде не тільки законним, але і обов'язковим для виконання сторонами.

Оскільки фактичне подружжя не може укладати шлюбний договір (він передбачений тільки для осіб, які знаходяться у шлюбі), то вони можуть укладати будь-який письмовий договір на підставі частини 2 статті 9 СК, яка не встановлює межі дого- ворної ініціативи сторін, як це має місце відносно шлюбного договору (стаття 93 СК). Договірна ініціатива їх є ширшою за ту, яку має подружжя.

У договорі фактичні подружжя вправі закріпити режим майна, набутого за час спільного проживання, порядок користування роздільним майном і т. ін.

Такий договір укладається в простій письмовій формі і не обов'язково повинен бути засвідчений нотаріусом.

Отже, підсумовуючи сказане, доходимо висновку, що сімейні договори можуть бути укладені:

1) між дружиною та чоловіком;

2) між матір'ю та батьком;

3) між іншими родичами та членами сім'ї, відносини між якими регулює стаття З СК України та інші статті (наприклад, між матір'ю дитини та бабусею чи дідусем, між рідними братом і сестрою, в тому числі між єдиноутробними, між батьком та мачухою дитини і т. ін. (частина перша статті 9 СК).

Сімейний договір може бути укладено:

1) між особами, які проживають однією сім'єю (наприклад, між родичами, хто перебуває у дальших ступенях побічного кровного родства (споріднення) — троюрідні сестри, брати, тітки, дядьки, племінники та інші);

2) між чоловіком та жінкою, які проживають однією сім'єю, але без реєстрації шлюбу (фактичні подружжя).

Як і всі правочини, сімейні договори повинні відповідати вимогам не тільки статті 64 СК України, але і статтям 203 — 209 ЦК України. Недотримання цих вимог передбачає, що будь-який договір може бути визнаний недійсним.

Сімейний договір може бути розірваний за домовленістю сторін або за рішенням суду на підставі вимоги однієї із сторін, якщо на це будуть підстави і таке розірвання договору передбачено законом.