(СТАТТЯ 10 СК)

1. Якщо певні сімейні відносини не врегульовані Сімейним кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону).

2. Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо застосувати аналогію закону, вони регулюються відповідно до загальних засад сімейного законодавства (аналогія права).

Слово «аналогія» відноситься до іноземного слова і походить від грецького «апа1о§іа», що означає «подібність» в будь-яких відносинах між предметами і явищами. Тобто по аналогії знання, одержані із розгляду будь-якого об'єкта (моделі, переносяться на другий менш вивчений (менш доступний для дослідження, менш наочний у будь-

якому розумінні об'єкт). Стосовно конкретних об'єктів висновки, одержані по аналогії, носять, взагалі кажучи, лише вірогідний характер, вони є одним із джерел наукових гіпотез, індуктивних міркувань і відіграють велику роль у наукових відкриттях.

Аналогія в юриспруденції — вирішення судом будь-якого випадку, безпосередньо не передбаченого законом, шляхом застосування норм права, який відноситься до інших подібних випадків, або застосування загальних основ, загальних правових принципів і змісту законодавства, оскільки цей випадок виявляється у сфері планового регулювання, в якій діють ці принципи.

Необхідність застосування права по аналогії спричинена недосконалістю законодавства, наявністю прогалин у законі і неповнотою його в момент прийняття, а також проявленням у наступних нових сторонах суспільних відносин, які підлягають регулюванню цими законами, тощо.

По нашому праву можливість застосування в конкретних випадках аналогії повинно бути обговорене безпосередньо в законі.

Так, аналогія допускається в цивільних і сімейних правовідносинах і це прямо записано в статті 8 ЦК України і статті 10 Сімейного кодексу України.

Так, у статті 8 ЦК України записано: «Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання Цивільних відносин вони регулюються відносно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)».

Практично таке правило про аналогію закону та аналогію права міститься в статті 10 СК (текст читай вище).

Може бути, що під час розгляду судом буде випадок, який прямо законом не вирішується. У зв'язку з тим, що законодавець, який розробляв правило, залишив поза увагою деякі відносини або не міг передбачити їх тому, що під час прийняття закону не існувало таких побутових сімейних відносин. Якщо передбачені відносини ближче підходять до тих, які визначені законом, і нема підстав припускати, що законодавець визначив би їх, інакше необхідно заповнювати цю «неповноту» аналогічним тлумаченням (наприклад, стаття 213 ЦК).

Нарешті може бути, що знайомий випадок узагалі не передбачений законом і неможливо поширити застосування навіть за подібністю відносин, тоді виявляється недолік закону, у випадку якого Цивільно-процесуальний кодекс зобов'язує суд обґрунтувати рішення на загальному розумінні закону (стаття 10 СК), який називається інакше аналогією права. Суд у цьому випадку повинен взяти до уваги ті загальні засади, принципи, які покладені в основу законодавства, і з цієї точки зору створювати норму на цей випадок.

Звичайно, чим казуїстичніше законодавство, тим ця задача складніша. Якщо брати до уваги, що аналогія права застосовується там, де виявляється недостатність відповідного закону, то звичайно аналогія не може бути зарахована до способів тлумачення законів, а складає загальний прийом, який стоїть поряд з тлумаченням законів.

Велике значення у нашій судовій системі приділяється роз'ясненням — тлумаченням законів шляхом прийняття постанов Пленумом Верховного Суду про застосування того чи іншого закону в судовій практиці, тобто вони стоять поряд зі створенням аналогії права чи аналогії закону.

Таким чинним для застосування правил названих вище статей потрібно дотримання двох необхідних умов.

По-перше, відносини, про які йдеться вище, мають знаходитися в межах правового простору, регульованого як сімейним, так і цивільним законодавством і не суперечити основному закону України — Конституції.

По-друге, дані відносини повинні бути не врегульовані конкретними правовими нормами, що містяться в законах, інших нормативних актах чи звичаях ділового обороту. Тобто в розглянутих принципах аналогії права, аналогії закону були прогалини в джерелах сімейного права.

Аналогія права, аналогія закону існувала не тільки в радянському законодавстві, не тільки в дореволюційні роки, але вона може і існує і в наш «просвещенньїй век» в Україні.

Оскільки закони пишуть живі люди і значною мірою в той період, коли існує той чи інший економічний устрій, коли часто-густо ці закони підстроюються під ту чи іншу еліту суспільства, коли передові закони блокуються високопоставленими чиновниками, народними депутатами, то не завжди можна включити і прийняти той чи інший закон, який би в подальшому міг би бути застосований при будь-якій системі управління державою. Звідси і доповнення, і уточнення, і виключення статей кодексів зараз же після набрання ними чинності.

Особливо цим хворіє Сімейний кодекс України.

Так, не встиг цей Кодекс набрати певної сили і його застосування в судовій практиці, як уже внесено цілий ряд змін і доповнень, виключено цілу низку статей.

Наприклад, у статті 74 СК України суттєво змінена законом України від 22.12.2006 р. № 524-У. У назві та тексті статті 74 СК після слів «між собою» внесено доповнення «або в будь-якому іншому шлюбі» тощо.

Із усього наведеного вище можна було зробити висновок, що і звичай і аналогія — це складові частини прецеденту, поняття якого чомусь обходять осторонь законодавці, науковці.

Так, прецедент (від латинського ргесесіепз, ргаесесіепілз — передуючий) судовий, постановлене судом по конкретній справі рішення, обґрунтування якого стає правилом, обов'язковим для усіх судів тієї чи іншої інстанції при вирішенні аналогічної справи.

У нашій країні не визначається прецедент і не допускається вирішення справ по аналогії, вважаючи, що судове рішення повинно ґрунтуватися тільки на законі.

У деяких країнах (Великій Британії, США, Канаді, Австралії) прецедент судовий визначається джерелом права і лежить в основі всієї правової системи. Відповідно з доктриною, пануючою в цих країнах, суддя, який створює судовий прецедент, не створює правової норми, а тільки формує те, що випливає із «загальних начал права, закладені в людській природі».

Дійсно ж суддя завжди може відмовитися від застосування прецеденту, послатися на будь-які неіснуючі обставини даної справи, запровадити нове правило; він також має свободу тлумачення прецеденту вибору із великої кількості прецедентів, тобто існує велика можливість для судді діяти на свій розсуд — судова довільність.

У правовій літературі і на практиці системи права, засновані на прецеденті, часто називають «правом створюваним суддями» .

У деяких інших країнах (наприклад, Франції, Бельгії, Німеччині) прецедент має значення для вирішення питань застосування права, заповнювати прогалини в законі, визнання звичаю, торговельної звичайності, на підставі прецедента вносяться окремі доповнення в діюче законодавство, дається тлумачення закону.

Ми також могли б застосувати ці правила, оскільки вони подібні нашим поняттям звичаю і аналогії.

На мою думку, аналогія (подібні відносини) — це й є недіючий у нашій країні прецедент.

Тим паче, судді цікавляться напрацьованою судовою практикою, прийнято рішення про створення єдиного реєстру судових рішень усієї України.

У зв'язку з цим науковці та і судді розраховують, що з його допомогою в нашій країні з'явилися хоча б зачатки такої практики — коли нарешті будуть постановлятися рішення судів по різним категоріям справ, але подібних одна одній — однаково.

Відносно звичайного права, аналогії права як джерел права, виникає питання, чи може порушення прямого змісту цих прав або неправильне тлумачення їх стати приводом для апеляційного і касаційного оскарження. Питання звичайно зводиться до задач вищих судових інстанцій, якщо вони мають своїм призначенням підтримку однакового поняття закону, тоді ці права (звичайне і аналогія) не можуть служити приводом для скасування рішень. Якщо ж задачею вищих судових інстанцій визначається підтримка однакового застосування позитивного права, то звичайне і аналогія права, як визнане джерело їх, у випадку порушення змісту або неправильного тлумачення, може бути приводом для оскарження рішень. Немає ніяких підстав обмежувати задачі вищих судів тільки спостереженням над законом і відносити питання звичайного права і аналогії права до суті справи.

Із сказаного вище слід зробити правильний висновок, що апеляційний і касаційний суди мають право скасовувати судові рішення, якщо неправильно застосовані норми звичайного права і аналогії права.