1. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того,

з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися

органом опіки та піклування або судом.

Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов'язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров'я та інші обставини, що мають істотне значення.

2. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

3. Якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них.

Якщо дитина не може бути передана жодній із цих осіб, суд на вимогу органу опіки та піклування може постановити рішення про відібрання дитини від особи, з якою вона проживає, і передачі її для опікування органу опіки та піклування.

Для можливості здійснення виховання дитина повинна проживати зі своїми батьками або з одним із них. У тих випадках, коли батьки в результаті розірвання шлюбу або з інших причин (договір про окреме проживання, фактичне припинення шлюбу) не про-живають разом, постає питання, з ким повинна проживати дитина. У таких випадках закон надає батькам добровільно на паритетній основі за своєю згодою вирішувати, з ким із них проживатимуть неповнолітні діти (стаття 160 СК). Таке ж право надається батькам і тоді, коли вони не перебувають у шлюбі між собою (наприклад, у разі добровільного визнання батьківства, встановлення визнання батьківства судом).

Хоча розірвання шлюбу і окреме проживання не зменшують прав жодного з батьків, але очевидно, що фактично найбільше повно зможе здійснювати свої права з виховання дитини саме той із них, з ким буде проживати дитина. У зв'язку з цим вирішення питання, з ким проживатиме дитина, хто її буде виховувати, має велике значення і для неї. Значення, яке має вирішення цього питання для батьків і дітей, викликано необхідністю за відсутності згоди, з ким із них проживатимуть їх малолітні діти, надати кожному з батьків право судового захисту. У зв'язку з цим стаття 161 СК, як і раніше чинна стаття 67 КпШС, відносить вирішення таких спорів до компетенції суду.

Стаття 161 СК особливо виділила, що спір про місце проживання дитини може ви-рішуватися щодо «малолітньої дитини», тобто дитини віком до чотирнадцяти років. Дитина, якій виповнилося чотирнадцять років, сама визначає своє місце проживання (частина друга статті 29 ЦК, стаття 160 СК). Тому якщо виникне спір про місце її проживання, то він є безпредметним спором і суд таку заяву повертає позивачу без розгляду, і

Що стосується розгляду спору про місце проживання малолітньої дитини, то він розглядається лише тоді, коли дитина утримується одним із батьків за допомогою фізичного чи психічного насильства.

Вирішення спорів про місце проживання малолітніх дітей у судовому порядку, якщо батьки не дійшли згоди вирішення цього спору добровільно викликано і вимогами міжнародного законодавства, оскільки Україна стала суб'єктом міжнародного права і робить усе можливе для того, щоб урівноправити наше законодавство до норм міжнародного права.

Так, відповідно до статті 9 Конвенції про права дитини, прийнятої Генеральною Асамблеєю 20 листопада 1989 року і яка набула чинності для України з 27 вересня 1991 року передбачено:

«Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно із судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

Під час будь-якого розгляду згідно з пунктом 1 цієї статті всім заінтересованим сто-ронам надається можливість брати участь у розгляді та викладати свою точку зору.

Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить інтересам дитини.

У тих випадках, коли таке розлучення випливає з якого-небудь рішення, прийнятого державою-учасницею, наприклад при арешті, тюремному ув'язненні, депортації чи смерті (включаючи смерть, що наступила через будь-яку причину, під час перебування даної особи у віданні держави) одного чи обох батьків або дитини, така держава-учасниця надає батькам, дитині чи, якщо це необхідно, іншому члену сім'ї на їх прохання необхідну інформацію щодо місцеперебування відсутнього члена (членів) сім'ї, якщо надання цієї інформації не завдає шкоди добробуту дитини. Держави-учасниці надалі забезпечують, щоб подання такого прохання само по собі не призвело до несприятливих наслідків для відповідної особи (осіб)».

Верховна Рада України після ратифікації Конвенції прийняла свій Закон «Про охорону дитинства» (ВВР, 2001, № ЗО, с. 142), де у статті 15 зазначила: «У разі коли батьки не можуть дійти згоди щодо участі одного з батьків, який проживає окремо, у вихованні дитини, порядок такої участі визначається органами опіки та піклування за участі батьків виходячи з інтересів дитини. Рішення органів опіки та піклування з цих питань можуть бути оскаржені до суду». У статті 14 цього Закону передбачено заборону розлучати дітей з батьками всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набуло законної чинності.

Під час вчинення дій, пов'язаних з розлученням дитини з одним або обома батьками, а також інших дій, що стосуються дитини, у порядку, встановленому законом, судом заслуховується думка та побажання дитини.

Спір про те, з ким із батьків мають проживати діти, може розглядатися як при розлученні подружжя, так і після розлучення.

Так, відповідно до статті 109 СК при розірванні шлюбу судом за спільною заявою подружжя, яке має дітей, суд перевіряє, чи не порушені права дітей, і для захисту їх інтересів перевіряє зміст письмового договору, який подружжя подає суду під час розгляду справи про розлучення, де повинно бути передбачено, з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їхнього життя братиме той із батьків, хто буде проживати окремо; умови здійснення ним права на особисте виховання дітей.

Таким чином, місце проживання дитини під час розгляду справи про розірвання шлюбу на підставі статті 109 СК під страхом відмови в розірванні шлюбу визначається батьками «добровільно» у вигляді укладення договору в письмовому вигляді. Якщо в такому договорі передбачено й сплату аліментів, то він посвідчується нотаріально. Якщо за цим договором можливо примусово стягувати аліменти, то виконання договору про місце проживання дитини примусово не виконується.

У зв'язку з цим спір про визнання місця проживання дитини може виникнути і після укладеного договору, і після розлучення.

У тому випадку, якщо позов про розлучення подано одним із подружжя за правилами статті 110 СК, то одночасно з позовом про розірвання шлюбу можуть бути заявлені вимоги про визначення місця проживання дитини.

Спори між батьками про визначення місця проживання малолітньої дитини відносяться до числа найскладніших за підготовкою до розгляду, оцінкою доказів, процедурою слухання і за методами примусового виконання рішення. При цьому слід мати на увазі, що визначення місця проживання дитини — це не санкції щодо якогось недбайливого батька. Спорять люблячі й турботливі батьки, і кому віддати перевагу, залежить від судді.

Недаремно в раніше чинній постанові Пленуму Верховного Суду України «Про за-стосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України» від 12 червня 1998 року в пункті 24 було зазначено: «суд при вирішенні спору про місце проживання дитини має враховувати те, хто із батьків виявляє більшу увагу до дитини і турботу про неї, особисті якості батьків, можливість створення належних умов до виховання дитини».

У зв'язку з цими вимогами позивач повинен відповідно до статті 60 ЦПК надати

суду докази, що він має такі переваги, що відповідач зловживає спиртними напоями, грубий з дитиною, веде аморальний спосіб життя, не має постійного заробітку, свого житла тощо.

Судовий розгляд має бути направлений на встановлення, у кого дитина одержить найкраще виховання, утримання, хто буде краще про неї турбуватися, кому вона люба, тобто виходити тільки з інтересів дитини.

Перевага матері перед батьком не повинна бути пріоритетом у спорі. Між тим, судова практика свідчить про те, що при розірванні шлюбу діти залишаються з матір'ю. Звичайно, мати народила дитину, віддала їй своє материнське молоко, ростила її, і їй дитина більш люба, ніж батькові. При остаточному вирішенні спору важливе значення має стать дитини і батька.

Так, за рівних інших умов дівчинка і хлопчик до визначеного часу більше потребують догляду матері, ніж батька. У зв'язку з цим судова практика виходить з того, що дівчинку з точки зору статі, гігієни, обслуговування її, необхідно залишити з матір'ю.

Суд повинен ураховувати поведінку батьків щодо дітей після розлучення батьків, як часто вони зустрічаються з дітьми, яку надають їм матеріальну допомогу, чому оспорювали своє батьківство, мають вони другу сім'ю чи ні тощо.

Ураховується стан здоров'я дитини, батьків, їх відношення до спиртних напоїв, наркотиків.

Суд повинен ретельно перевірити, з якою метою позивач домагається передачі йому дитини на виховання, чи не пов'язано це з меркантильними питаннями: бажання одер-жувати аліменти, державну допомогу, пільги, одержання житлової площі тощо.

Актуальним і на сьогодні у спорі про визначення місця проживання дитини залишається роз'яснення колишнього Верховного Суду СРСР, що при вирішенні спорів, з ким із батьків має проживати дитина, слід мати на увазі рівність прав обох батьків. Судова практика показує, що в більшості випадків справи вирішуються на користь матерів, одначе ці рішення обґрунтовуються тим, що вивчення конкретних обставин справи приводять суд до переконання, що мати зуміє краще забезпечити необхідні умови для виховання дитини, а не на переважнім праві матері.

У названім роз'ясненні також зазначається, що вирішуючи такі спори, суди повинні перш за все виходити з інтересів дитини, враховуючи при цьому, хто із батьків має можливість забезпечити краще виховання дитини, вік дитини та її особисту прихильність до одного з батьків. Перевага в матеріально житло-побутових умовах одного з батьків саме по собі не може слугувати підставою для передання дитини на виховання другому з батьків^

Бажання малолітньої дитини проживати з тим чи іншим із батьків не може мати Вирішального значення, але може бути враховано при рівних умовах батьків.

Відповідно до статті 19 СК для всебічного з'ясування всіх обставин, пов'язаних з визначенням місця проживання малолітньої дряпни, суд залучає до участі у справі орган опіки та піклування. Обов'язок останнього надати суду письмовий висновок після проведення ретельного обстеження і вивчення умов життя батьків. Після закінчення обстеження складається висновок, що представляє собою пропозицію про те, у кого з батьків доцільніше було 6 залишити дитину. Якщо при обстеженні виявиться, що дитину не можна залишити у обох батьків, то про це також зазначається в письмовому висновку.

При вирішенні спору суд не пов'язаний з висновком органу опіки та піклування і постановляє рішення з урахуванням усіх обставин, установлених у справі.

У тому випадку, якщо є висновок органу опіки та піклування про неможливість залишити дитину на виховання обом батькам і буде встановлено, що вони дійсно не

мають самостійного заробітку, не працюють, зловживають спиртними напоями або нар-котичними засобами, ведуть антигромадський, аморальний спосіб життя і не зможуть створити дитині належних умов для виховання та розвитку, суд у позові відмовляє обом батькам. Якщо при розгляді справи вимогу про передання дитини на виховання заявить дід, баба та інші родичі, суд залучає їх до справи та розглядає її з початку з усіма вимогами статті 161 СК. При наданні цими особами доказів про їх спроможність надати дитині всі умови для виховання і розвитку, що дозволяє їх вік та матеріальні умови, суд постановляє рішення про передання їм дитини.

У тому випадку, якщо виявиться, що жодному з батьків і названих осіб не може бути передана дитина, суд за заявою органу опіки та піклування передає дитину їм на опікування, відібравши дитину в того з батьків, з ким вона проживає. При цьому батьки не позбавляються батьківства.

Відповідно до статті 12 Конвенції про права дитини, статті 171 СК дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні спорів між батьками про визначення її місця проживання в судовому засіданні з додержанням вимог Цивільного процесуального кодексу та з урахуванням віку дитини, стану здоров'я, розумового розвитку.

Разом з іншими обставинами справи, наданими доказами при постановленні рішення суд ураховує й бажання дитини, з ким вона бажає залишитися.

При розгляді позову про визначення місця проживання дитини може бути заявлений позов про стягнення аліментів, який суд повинен вирішувати в сукупності.

Резолютивна частина рішення повинна містити в собі чітку вказівку, кому із батьків (прізвище, ім'я по батькові) передається на місце проживання дитина, її дані: рік, число, місяць народження, за якою адресою, зобов'язання того батька, з ким проживала дитина, передати позивачу; стягнути аліменти.