(СТАТТЯ 162 СК)
1. Якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.
Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.
2. Особа, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким вона проживала.
Комментарий:
Суть батьківських прав полягає в тому, що батьки мають право на виховання своєї дитини, на визначення місця проживання як за домовленістю, так і в разі спору, за рі-шенням суду. Як домовленість, так і рішення суду про місце проживання малолітньої дитини, є обов'язковими для батьків, а також інших осіб яких діти находяться на вихованні. Зміна домовленості, зміна місця проживання дитини, яке визначене за рішенням суду та виконане другим із батьків, не допускається, за винятком добровільної зміни умов домовленості, скасування рішення, тобто наступна зміна цих
юридичних домовленостей в односторонньому порядку не допускається.
У зв'язку з цим і з'явилася в Сімейному кодексі нова стаття 162, що визначає наслідки самочинної зміни проживання дитини. Самочинна зміна місця проживання малолітньої дитини — це винні дії одного з батьків за зміну місця проживання малолітньої дитини без згоди того з батьків, з ким проживає дитина, без згоди тих осіб, у яких дитина виховується на законних підставах (діда, баби, інших родичів). При цьому немає значення, погоджувалася на це дитина чи ні. У тому випадку, якщо дитина сама змінила місце проживання, залишивши одного із батьків, і перейшла жити до другого, самочинною зміною місця проживання дитини з боку батька не буде.
Способи самочинної зміни місця проживання можуть бути різними. Судова практика знає багато таких способів. Це: викрадення дитини з дитячого закладу, лікарні, школи, місця відпочинку, або одержання дитини для побачень за домовленістю або за рішенням суду та неповернення другому з батьків після відпочинку з дитиною в санаторії, на прогулянці, під час побачення у школі, діда, баби тощо.
Протиправна поведінка зі зміни місця проживання дитини може мати місце тільки з боку батьків або іншої особи, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина.
Кримінальний кодекс, стаття 146, не передбачає кримінальної відповідальності за викрадення малолітньої дитини батьками, таку відповідальність несуть інші родичі, якщо дитина не була їм передана на законних підставах.
Вимагати відібрання дитини має право не тільки один із батьків, а й інша особа, з якою на законній підставі вона проживала (баба, дід, опікун, дитяча установа, заклад охорони здоров'я).
При цьому слід мати на увазі, що суб'єктом протиправної поведінки може бути дід, баба, брат, сестра, а також інша особа.
Інша особа, якщо вона не входить до числа родичів, за кражу малолітньої дитини нестиме кримінальні відповідальність.
Правила статті 162 СК можуть стосуватися не лише самочинного змінення місця проживання дитини одним із батьків від другого, а й від інших осіб (наприклад, діда, баби, опікуна), з якими дитина проживала.
У тому випадку, якщо один з батьків, інша особа не зможуть повернути дитину добровільно від особи, яка самочинно змінила місце проживання малолітньої дитини, вони мають право звернутися до суду про відібрання дитини.
Суд, одержавши такий позов, як зазначено в частині першій статті 162 СК, повинен «негайно постановити рішення» про відібрання дитини. Що мав законодавець на увазі під «негайно», в подальшому закон замовчує» Ці позови розглядаються в загально позовному провадженні, а тому має бути заслухано з додержанням усіх процесуальних правил.
Негайно виконується рішення державним виконавцем після набуття ним чинності (частина перша пункту 5 статті 367 ЩІК), якщо суд цю вимогу передбачить у рішенні.
Розгляд цих справ спрощується через те, що для постановлення рішення про повернення дитини позивачу не потрібно буде надавати докази створення для неї нормальних умов для її виховання та розвитку з боку позивача, оскільки той з батьків» з яким проживала дитина, здійснював право її виховання та утримання на законних підставах. Це в тому випадку, коли не буде подано зустрічний позов про визначення місця проживання дитини, оскільки той з батьків, з яким проживала дитина,
жорстоко з нею поводився, схиляв її до вживання наркотиків, заняття проституції тощо. Відмовити в такій позовній заяві у суду не буде підстав, бо змінилися умови виховання дитини.
Якщо ж зустрічний позов не заявлено, але суду відповідач доведе зазначені обставини: жорстока поведінка одного з батьків щодо дитини; схилення її до вживання наркотиків, заняття проституцією, утримання її в умовах, небезпечних для життя, примушення до жебракування тощо, — суд у позові про відібрання дитини може відмовити. У таких випадках дії того з батьків, який забрав до себе дитину, кваліфікуються не як самочинна зміна місця проживання дитини, а як її самозахист.
Підсумковим документом Спеціальної Сесії в інтересах дітей Генеральної Асамблеї ООН «Світ, сприятливий для дітей» зобов'язуються держави вживати заходів у разі викрадення та вивезення за кордон дітей одним із батьків.
Завдяки цьому повернення дитини тому з батьків, з ким вона проживала, стала реальнішою.
Згідно з частиною другою статті 162 СК особа, яка самочинно змінила місце про-живання малолітньої дитини, зобов'язана відшкодувати матеріальну та моральну шкоду, завдану тому, з ким проживала дитина. Матеріальна шкода може складатися з витрат: на пошуки дитини (витрати на поштову переписку, консультації юристів; витрати на проїзд у транспорті, крім таксі; витрати на проживання в готелях, харчування тощо); на інформаційно-технічне забезпечення; на правову допомогу; пов'язаних із залученням свідків тощо.
Моральна шкода відшкодовується за правилами статті 23 ЦК України.
Позов про стягнення матеріальної та моральної шкоди може бути заявлений при розгляді справи про відібрання дитини або в окремому провадженні після заслуховування справи про відібрання дитини.