Комментарий :
1. Любой вид допустимых инвестиций, определенных ст. 391 ГК Украины, должен соответствовать формам, предусмотренным в данной статье. Первой из упомянутых является участие в хозяйственных организациях, которые создаются совместно с отечественными юридическими лицами или гражданами, или приобретение частицы в действующих хозяйственных организациях. При этом участие может быть только частичной. Такая деятельность носит название совместной предпринимательской (хозяйственной) деятельности и базируется на сотрудничестве между субъектами хозяйственной деятельности Украины и иностранными субъектами хозяйственной деятельности и на совместном распределении результатов и рисков от ее осуществления.
2. Создание иностранных предприятий на территории Украины, филиалов или других структурных подразделений иностранных юридических лиц или приобретение в собственность действующих предприятий, как форма осуществления инвестиций, предусматривает возможность создания совместных предприятий, основанных на совместном капитале субъектов хозяйственной деятельности Украины и иностранных субъектов хозяйственной деятельности, на общем управлении и на совместном распределении результатов и рисков.
3. Такая форма осуществления инвестиций, как приобретение непосредственно недвижимого или движимого имущества, что не запрещено законами Украины, возможно лишь в случаях, когда иностранные граждане и лица без гражданства приобретают право собственности на земельные участки несельскохозяйственного назначения в пределах населенных пунктов, а также на земельные участки несельскохозяйственного назначения за пределами населенных пунктов, на которых расположены объекты недвижимого имущества, принадлежащие им на праве частной собственности в случае приобретения по договору купли-продажи, дарения, мены, другим гражданско-правовым договорам, выкупа земельных участков, на которых расположены объекты недвижимого имущества, принадлежащие им на праве собственности или принятия наследства. Если в наследство были приняты земли сельскохозяйственного назначения, то они в течение года подлежат отчуждению.
4. Что касается покупки акций или других ценных бумаг, то нерезиденты, которые приобрели право собственности на ценные бумаги с целью получения дохода от вложенных средств и / или приобретения соответствующих прав, которые предоставляются владельцу ценных бумаг в соответствии с законодательством, могут быть инвесторами в ценные бумаги. А в тех случаях, когда нерезидент имеет целью размещение и обращение на территории Украины ценных бумаг иностранных эмитентов, то они допускаются к обращению на территории Украины только после их регистрации в Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку. Иностранные ценные бумаги, предлагаемые к обращению на территории Украины, должны быть размещены в депозитарном учреждении страны их происхождения и иметь листинг на фондовой бирже или допущены к обращению в торгово-информационной системе в стране их происхождения и иметь листинг на одной из следующих фондовых бирж: Нью-Йоркской, Американской, Токийской, Торонтской, Гонконгзький, Франкфуртской, Лондонской. Полномочия по определению максимального количества иностранных ценных бумаг, которые могут быть допущены к обращению на территории Украины, возложены на Государственную комиссию по ценным бумагам и фондовому рынку.
Следует отметить, что лицо, которое предлагает иностранные ценные бумаги для продажи на территории Украины, должна обеспечить возможность ознакомления украинских инвесторов с проспектом эмиссии и отчетом эмитента за последний завершенный финансовый год, которые должны быть удостоверены согласно законодательству страны его выдачи, переведены на украинский язык и легализованы в консульском учреждении Украины, если международными договорами, в которых принимает участие Украина, не предусмотрено иное, кроме того, указанные документы могут быть заверены в посольстве соответствующего государства в Украине и легализованы в МИД. При этом запрещается оплата украинских ценных бумаг иностранными ценными бумагами и отчуждения иностранных ценных бумаг, обращающихся на территории Украины, одним лицом другому, если иностранные ценные бумаги не зарегистрированы в Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку.
Обязательным условием является также требование к иностранного эмитента, ценные бумаги которого обращаются на территории Украины, предоставление Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку отчетности, предусмотренной ст. 40 Закона Украины "О ценных бумагах и фондовом рынке" и соответствующими нормативными актами Комиссии, которая должна быть заверена в соответствии с законодательством страны его выдачи, переведен на украинский язык и легализован в консульском учреждении Украины, если международными договорами, в которых принимает участие Украина, не предусмотрено иное, а также указанный документ может быть заверен в посольстве соответствующего государства в Украине и легализован в МИД.
Еще одной формой инвестиций является приобретение самостоятельно или за участия граждан или отечественных юридических лиц прав пользования землей и использования природных ресурсов на территории Украины. В данном случае следует отметить, что законодательство, которое предусматривает право на природопользование гражданами Украины, устанавливает целый ряд пределов осуществления этого права иностранцами и лицами без гражданства. Так, например, Земельным кодексом Украины предусмотрено, что иностранные граждане и лица без гражданства могут приобретать право собственности на земельные участки несельскохозяйственного назначения в пределах населенных пунктов, а также на земельные участки несельскохозяйственного назначения за пределами населенных пунктов, на которых расположены объекты недвижимого имущества , принадлежащих им на праве частной собственности, но земли сельскохозяйственного назначения не могут передаваться в собственность иностранным гражданам, лицам без гражданства, иностранным юридическим лицам и иностранным государствам.
Стоит также отметить и то, что продажа земельных участков, находящихся в собственности государства, кроме земельных участков, на которых расположены объекты, подлежащие приватизации, иностранным государствам и иностранным юридическим лицам осуществляется Кабинетом Министров Украины по согласованию с Верховной Радой Украины. Продажа земельных участков, находящихся в государственной собственности, на которых расположены объекты, подлежащие приватизации, иностранным государствам и иностранным юридическим лицам осуществляется государственными органами приватизации по поручению Кабинета Министров Украины по согласованию с Верховной Радой Украины. Продажа земельных участков, находящихся в собственности территориальных громад, иностранным государствам и иностранным юридическим лицам осуществляется соответствующими советами по согласованию с Кабинетом Министров Украины. Продажа земельных участков, находящихся в собственности государства и территориальных громад, иностранным юридическим лицам допускается при условии регистрации иностранным юридическим лицом постоянного представительства с правом ведения хозяйственной деятельности на территории Украины. Иностранные государства, заинтересованные в приобретении земельных участков в собственность из земель государственной или коммунальной собственности, подают ходатайство в Кабинет Министров Украины. Иностранные юридические лица, заинтересованные в приобретении земельных участков, подают ходатайства в Совет министров Автономной Республики Крым, областной, Киевской или Севастопольской городской государственной администрации или сельского, поселкового, городского совета и государственного органа приватизации. К ходатайству прилагается договор аренды земли, копия свидетельства о регистрации иностранным юридическим лицом постоянного представительства с правом ведения хозяйственной деятельности на территории Украины. Рассмотрение ходатайства и продажа земельных участков осуществляются сельскими, поселковыми, городскими советами после получения согласия Кабинета Министров Украины. Рассмотрение ходатайства и продажа земельных участков, на которых расположены объекты, подлежащие приватизации, осуществляется государственными органами приватизации после получения согласования Верховной Рады Украины.
Другие нормативные акты (например, Водный и Лесной кодексы Украины, Кодекс Украины о недрах) предусматривают лишь возможность пользования природными ресурсами иностранными инвесторами на территории Украины.
5. Такая форма осуществления инвестиций, как хозяйственная деятельность на основе соглашений о разделе продукции, прежде всего характеризуется тем, что под продукцией следует понимать:
- Полезные ископаемые общегосударственного и местного значения (минеральное сырье), которые добываются (производятся) при разработке месторождений полезных ископаемых (продукция);
- Общий объем продукции, добытой в соответствии с соглашением о разделе продукции и доставленной в пункт измерения (произведенная продукция);
- Часть произведенной продукции, передаваемой в собственность инвестора в счет компенсации его расходов (компенсационная продукция);
- Часть продукции, которая распределяется между инвестором и государством и определяется как разница между произведенной и компенсационной продукцией (прибыльная продукция).
Правовое регулирование этой формы осуществления инвестиций происходит на основании Закона Украины "О соглашениях о разделе продукции". Согласно соглашению о разделе продукции одна сторона - Украина поручает другой стороне - инвестору на определенный срок проведение поиска, разведки и добычи полезных ископаемых на определенном участке (участках) недр и ведение связанных с соглашением работ, а инвестор обязуется выполнить порученные работы за свой счет и на свой риск с последующей компенсацией затрат и получением платы (вознаграждения) в виде части прибыльной продукции. Соглашение о разделе продукции может быть двусторонней или многосторонней, то есть ее участниками могут быть несколько инвесторов, при условии, что они несут солидарную ответственность по обязательствам, предусмотренных таким соглашением. Государство обеспечивает предоставление инвесторам в установленном порядке согласований, квот, специальных разрешений на пользование недрами и ведения предпринимательской деятельности по поиску (разведке) и эксплуатации месторождений полезных ископаемых, актов о предоставлении горного отвода, документов, удостоверяющих право пользования землей, и других разрешений, эт "связанных с пользованием недрами, выполнением работ, предусмотренных соглашением о распределении продукции. Указанные документы выдаются согласно требованиям законодательства Украины на срок действия соглашения, если иное не предусмотрено законами Украины, и теряют свою силу или изменяются на условиях, изложенных в соглашении.
Сторонами соглашения о распределении продукции выступают инвесторы и Кабинет Министров Украины Верховная Рада Автономной Республики Крым или орган местного самоуправления, на территории которого расположен участок недр, передается в пользование на условиях соглашения о разделе продукции, стороны заключают соглашение после ее согласования с постоянно действующей межведомственной комиссией. Межведомственная комиссия в свою очередь образуется Кабинетом Министров Украины в составе представителей государственных органов, органов местного самоуправления, народных депутатов Украины и уполномочена решать вопросы по организации заключения и выполнения соглашений о распределении продукции. В случае необходимости к работе Межведомственной комиссии привлекаются соответствующие производственные и научные организации, а также эксперты и консультанты.
Соглашения о разделе продукции в соответствии с упомянутым Законом могут заключаться в отношении отдельных участков (участки) недр, ограничиваются в пространстве и координатами, в пределах которых находятся месторождения, части месторождений полезных ископаемых общегосударственного и местного значения, включая участки недр в пределах континентального шельфа и исключительной ( морской) экономической зоны Украины, предусмотренные Перечнем участков недр (месторождений полезных ископаемых), которые могут предоставляться в пользование на условиях, определенных соглашениями о распределении продукции.
Перечень участков недр (месторождений полезных ископаемых), которые могут предоставляться в пользование на условиях, определенных соглашениями о разделе продукции (далее - Перечень), утвержденный Кабинетом Министров Украины "Об утверждении перечня участков недр (месторождений полезных ископаемых), которые могут предоставляться в пользование условиях, определенных соглашениями о распределении продукции "от 15.03.2006 г.
Инвестор может обратиться к Кабинету Министров Украины или Межведомственной комиссии с предложением о решении вопроса о включении определенного участка недр в этот Перечень. О результатах рассмотрения поданного предложения инвестор сообщается не позднее трехмесячного срока.
Соглашение о разделе продукции заключается с победителем конкурса, который проводится в порядке, определенном Законом Украины "О соглашениях о разделе продукции".
Подписание соглашения о распределении продукции осуществляется полномочными представителями сторон и заключается украинском и английском языках. Перевод окончательного варианта проекта соглашения на английском языке обеспечивает сторона, которая осуществляла подготовку проекта. Экземпляры украинском и английском языках имеют одинаковую юридическую силу. Подлинность всех экземпляров соглашения о распределении продукции, подписываемых сторонами, обеспечивает Кабинет Министров Украины.
6. Приобретение других имущественных прав, как форма осуществления инвестиций, заключается в возможности приобретения тех из имущественных прав, которые не входят в вышеуказанные формы и не противоречат действующему законодательству Украины. Среди них можно выделить права на объекты интеллектуальной собственности.
7. Под другими формами осуществления иностранных инвестиций, не запрещенных законом, следует понимать иностранные инвестиции на основе концессионных договоров, договоров (контрактов) о производственной кооперации, совместном производстве и других видах совместной инвестиционной деятельности и т. п..
8. Часть 2 комментируемой статьи предусматривает, что запрет или ограничение любых форм осуществления иностранных инвестиций может осуществляться только законом. Хотя объектами инвестиционной деятельности могут быть любое имущество, в том числе основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, интеллектуальные ценности, другие объекты собственности, а также имущественные права, законодатель четко определяет виды объектов, инвестирование в которые запрещено. Это, в частности, объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям санитарно-гигиенических, радиационных, экологических, архитектурных и других норм, установленных законодательством Украины, а также нарушает права и интересы граждан, юридических лиц и государства, которые охраняются законом; об объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление (инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, которые созданы и действуют согласно законодательству, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости).
9. В части 3 данной статьи установлен специальный порядок правового регулирования отношений, возникающих в связи с приобретением иностранным инвестором имущественных прав на землю и другие природные ресурсы в Украине. Поэтому в данном случае следует руководствоваться специальными нормами Земельного кодекса Украины, Водного кодекса Украины, Кодекса Украины о недрах и т. д..