На сегодняшний день словосочетание «Киотский протокол и проекты его реализации» у многих ассоциируется преимущественно с экологической политикой и международными договоренностями. В то же время далеко не все знают, что «Киотские проекты» среди прочего являются еще и весьма привлекательной возможностью привлечения значительных иностранных инвестиций украинскими предприятиями. Достаточно сказать, что инвестиции в энергетический и промышленный сектор экономики, – в форме оплаты за покупку единиц снижения выбросов парниковых газов, – могут в среднем составлять от 1,5 до 50 млн. евро, в зависимости от проекта.
Процедура самостоятельной реализации проектов – непростая, однако сопровождение сделки квалифицированными экспертами и юристами существенно облегчает задачу. Осветить перспективы такой реализации взялась команда юридической фирмы «Астерс», организовав семинар, посвященный правовым аспектам проектов совместного внедрения по Киотскому протоколу в Украине. Партнер «Астерс» Вадим Самойленко и юрист фирмы Екатерина Рекиянова совместно с представителями Национального агентства экологических инвестиций Украины делились наработанным опытом и практическими рекомендациями относительно законодательного регулирования ПСВ и заключения договоров о покупке сокращений выбросов.
Выгодные возможности
Отправной точкой в создании механизма осуществления совместных «Киотских проектов» в Украине стала ратификация Верховной Радой в феврале 2004 года Киотского протокола. Документ представляет собой международное соглашение, касающееся распределения количественных обязательств стран мира, в том числе Украины, по сокращению выбросов парниковых газов.
Украина – как Сторона Конвенции ООН об изменении климата, не превышающая свою национальную квоту по выбросам парниковых газов, – вправе принимать активное участие в реализации рыночных механизмов передачи квот. Таких механизмов – два:
1) международная торговля выбросами (может осуществлять только государство) и
2) механизм совместного осуществления/внедрения (участвовать могут украинские предприятия с различной формой собственности).
Получать выгоду от реализации проектов совместного внедрения по Киотскому протоколу могут украинские предприятия всех форм собственности
Суть механизма заключается в торговле выбросами. Иностранный инвестор финансирует мероприятия (на территории Украины) по выполнению проекта, сокращающего выбросы парникового газа, взамен же получает сертифицированные единицы снижения выбросов парниковых газов. Как обратил внимание партнер «Астерс» Вадим Самойленко, – и его мнение разделяют как украинские, так и международные эксперты, – такой перспективный для Украины механизм будет существовать очень долго. Несмотря на то, что Киотский протокол пока что действует до 2012 года, уже сейчас его планируют продлить на весьма продолжительный срок.
Процедура регистрации ПСВ предусматривает такие этапы, как:
– разработка проектного предложения;
– получение письма-поддержки;
– разработка проектно-технической документации;
– детерминация и получение письма-одобрения;
– регистрация проекта;
– заключение договора с инвестором о покупке сокращений выбросов;
– мониторинг и верификация сокращений выбросов.
Процедура регистрации проекта утверждена в актах национального законодательства, в числе которых:
• Порядок подготовки, рассмотрения, одобрения и реализации проектов, направленных на сокращение объема антропогенных выбросов парниковых газов, утвержденный постановлением Кабинета Министров Украины от 22.02.2006 № 206;
• Требования к документам, в которых обосновываются объемы антропогенных выбросов и абсорбции парниковых газов, для получения письма-поддержки собственником источника выбросов, на котором планируется реализация проекта совместного внедрения, утвержденные приказом Национального агентства экологических инвестиций Украины от 25.06.2008 № 32;
• Инструкция о реализации проектов совместного внедрения по национальной процедуре, утвержденная приказом Нацагентства экологических инвестиций от 18.12.2008 № 79, и ряд других.
Обзор национального законодательства, отмечает юрист «Астерс» Екатерина Рекиянова, позволяет прийти к выводу, что в процедуре регистрации проекта, несмотря на обилие подготовительных этапов и согласований, – в целом не осталось «белых пятен», не урегулированных законодательством. Чего не скажешь о правовых аспектах заключения договора о покупке сокращений выбросов с иностранным инвестором.
Нюансы договорных отношений
Следует отметить, что в настоящий момент украинское законодательство не предусматривает типовой формы договора о покупке сокращений выбросов (ПСВ), однако такое неудобство не является серьезной преградой на пути реализации проекта. Юристы, специализирующиеся на «Киотских проектах», свободно ориентируются в стандартах Международной ассоциации по торговле квотами, применимых к такого рода договорам.
Модельный, или типовой, договор ПСВ не предусмотрен украинским законодательством: его проект предлагается зарубежным партнером в соответствии со стандартами Международной ассоциации по торговле квотами
Договор обращает на себя внимание следующими особенностями:
– как таковой он не регулируется отдельно украинским правом, хотя и трактуется как внешнеэкономический контракт. При этом на него распространяются общие положения украинского законодательства о коммерческих договорах между украинской и иностранной сторонами;
– является договором смешанного типа и содержит в себе элементы купли-продажи, поставки, договора о совместной деятельности, а также о предоставлении услуг.
Кроме того, специфическая конструкция договора «западного образца» предполагает наличие в нем ряда интересных нюансов, в первую очередь выбор иностранного права – как регулирующего для договора. Большинство договоров как раз и регулируются иностранным правом, что довольно удобно, поскольку: во-первых, предусматривает наличие комплексных страховочных и гарантийных механизмов для обеих сторон; во-вторых, позволяет максимально адаптировать условия договора к конкретным особенностям реализуемого проекта. Зарегулировать структуру договора украинским правом, – как отмечает г-н Самойленко, – было бы нецелесообразно и по той причине, что в таком случае создавалось бы значительное количество «сложнорешаемых» коллизий с украинским правом.
В числе положений договора, которые не совсем типичны для украинского права (хотя и обычны с точки зрения английского права и соответствуют стандартам Международной ассоциации по торговле квотами):
• преамбула, где указывается не только наименование сторон, но и обстоятельства, при которых заключается договор;
• отлагательные условия: обычно их довольно много – десять, двадцать и больше, по наступлении которых у сторон возникают определенные права и обязанности;
• отказ от права;
• нюансы управления проектом;
• заявления и гарантии;
• опционы на покупку/продажу ЕСВ;
• уплата налогов за другую сторону;
• события дефолта: юридические последствия / возможные санкции в случае банкротства или невозможности получить определенные разрешения у государства;
• «выживание» положений договора после его прекращения: в случае прекращения действия договора или его расторжения – отдельные условия могут «выживать» и продолжать действовать либо бесконечно долго, либо до определенного времени. Например, положения о компенсации убытков или конфиденциальности. И хотя это довольно необычно с точки зрения украинского права, отмечает г-н Самойленко, будучи неким юридическим нонсенсом, но характерно для иностранного права. Позиция международного арбитража к таким положениям также вполне благосклонна;
• отказ от суверенного иммунитета (стороны могут отказаться от части своих прав, принадлежащих им согласно национальному законодательству);
• проверка полномочий представителей сторон для подписания договора;
• обязательное заключение договора на украинском языке (договор ПСВ, согласно украинскому законодательству, считается ВЭД-контрактом, в связи с чем для него обязательной является украинская версия);
• наличие большого количества приложений – к примеру, графиков отчислений и платежей – к договору, подписанных и скрепленных печатями, и т. п.
В числе спорных моментов, возникающих при заключении сделки, – обратили внимание участники семинара, – отсутствие печати у иностранного партнера. Дело в том, что зачастую у иностранных фирм вообще может не быть печати, ее с успехом заменяет подпись уполномоченного лица: это разрешено иностранным правом. И все же, судя по наработанной практике, юристы настоятельно рекомендуют иностранным партнерам обзавестись «хоть чем-то, похожим на печать», где фигурировало бы название компании или наименование уполномоченного лица. Оттиск такой квазипечати – доказательство того, что договор надлежащим образом заверен.
Еще одним довольно проблемным моментом является наличие многочисленных приложений к договору, которые нередко оформляются после подписания собственно текста договора. Здесь важно помнить, что нужно подписывать не только текст договора, но и абсолютно все приложения к нему, чтобы они могли признаваться действительными по иностранному праву.
Механизмы защиты и гарантии прав сторон
Как и любая форма инвестиционной деятельности, проекты совместного внедрения не исключают наличия рисков: по большей части это нарушение обязательств второй стороной договора или случаи разногласий между инвестором и государством. Отстоять свои права стороны договора, при надлежащей юридической поддержке, успешно могут как в украинских, так и в международных инстанциях.
Суды украинской юрисдикции принимают к рассмотрению споры между сторонами договора (иск подается в хозяйственный суд), а также между инвестором и государством (админсуды).
Помимо этого, можно обращаться в:
• Международный арбитраж;
• Международную торговую палату;
• Международный центр по разрешению споров;
• Лондонский международный арбитражный суд;
• Международный центр урегулирования инвестиционных споров.
Таким образом, для защиты прав и интересов участников проекта предусмотрен широкий спектр возможностей, начиная с украинских судов и заканчивая международными органами.
ВЫВОД:
Проекты совместного внедрения по Киотскому протоколу – весьма привлекательная возможность для привлечения иностранных инвестиций, суммы которых стартуют с миллиона евро и далее. Суть проектов заключается в международной торговле выбросами при участии украинских предпринимателей, реализующих сертифицированные единицы снижения выбросов парниковых газов в обмен на финансирование проекта от иностранного инвестора.
Украинское законодательство достаточно широко охватывает процедурные аспекты по подготовке проектов (нормативные акты Кабмина и Нацагентства экологических инвестиций Украины), в то же время регламентируя вскользь порядок оформления соответствующих сделок.
Договор ПСВ, будучи «договором западного образца», несколько нетипичен для украинских предпринимателей. В частности, предусматривает уплату налогов за другую сторону; заявления и гарантии стороны; наличие условий «событий дефолта». В обязательном порядке проверяются полномочия представителей сторон при подписании договора, чем, как правило, занимаются юристы, сопровождающие сделку. Это весьма важный аспект, так как неполномочность представителей может поставить под сомнение саму действительность договора.