Про підводні камені, складнощах і шляхи їх вирішення при зверненні стягнення на предмет іпотеки
Іпотечні відносини - унікальні і багатогранні за своєю правовою суттю, будучи, з одного боку, способом забезпечення виконання зобов'язань, а з іншого - альтернативним способом здійснення розрахунків за невиконання основного зобов'язання.
Якщо в докризовий період іпотеку популярно було розглядати в ракурсі її «забезпечувальних» властивостей, то в умовах дефіциту грошової маси актуальними стають питання виконання основного зобов'язання за допомогою звернення стягнення на предмет іпотеки. І в пошуках відповідей на ці питання стає ясно, що в ряді випадків звернення кредитором стягнення на предмет іпотеки є хоч і законодавчо врегульованим, але мають різного роду практичні складнощі процесом.
Найбільш актуальними для будь-якого іпотекодержателя є два питання:
1) коли виникає право на звернення стягнення на предмет іпотеки і
2) як реалізувати дане право?
У той же час, іпотекодавець стурбований одним-єдиним питанням: як запобігти звернення стягнення на предмет іпотеки.
Коли звертають стягнення?
Якщо питання про особу, уповноважену звернути стягнення на предмет іпотеки, не викликає сумнівів - це іпотекодержатель, то питання про підстави, які дозволяють кредитору задовольнити свої вимоги за рахунок предмета іпотеки, залишається відкритим.
Право звернення стягнення на передану в іпотеку нерухомість виникає у випадках:
- Невиконання (або неналежного виконання) боржником основного зобов'язання;
- Порушення іпотекодавцем обов'язків, передбачених в іпотечному договорі
Виходячи з положень Закону України «Про іпотеку», право на звернення стягнення виникає в наступних випадках:
1. Невиконання або неналежне виконання боржником основного зобов'язання (ст. 33 Закону «Про іпотеку»).
Таким чином, до настання строку виконання боржником прийнятого зобов'язання звернення стягнення на предмет іпотеки не є можливим.
Незважаючи на таке чітке, встановлене законодавством підставу для звернення стягнення, з практичної точки зору для органів, задіяних у цьому процесі (наприклад, БТІ), буде потрібно фіксація та документальне підтвердження факту порушення, а тим більше - неналежного виконання основного зобов'язання: не в установлений термін, непередбачуваних способом, в неналежному місці, в невстановленому порядку.
Якщо договір, за яким виникло основне зобов'язання, був нотаріально посвідчений (наприклад, кредитний договір), то у кредитора є можливість підтвердити факт порушення основного зобов'язання та виникнення права на звернення стягнення на предмет іпотеки позасудовим шляхом.
Для цього доцільно вдатися до виконавчого напису нотаріуса відповідно до постанови Кабміну № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Як відомо, за допомогою виконавчого напису кредитор має право вимагати виконання боржником своїх зобов'язань, минаючи суд. Порядок вчинення виконавчих написів регулюють ст. ст. 87 - 91 Закону України «Про нотаріат».
Згідно зі ст. 87 зазначеного Закону, для стягнення грошових сум або витребування у боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік таких документів спочатку доцільно відобразити в договорі, що встановлює основне зобов'язання. Не зайвим буде визначити і подальшу процедуру звернення стягнення на предмет іпотеки.
Однак: якщо основний договір не був нотаріально посвідчений, то факт порушення основного зобов'язання підлягає доказуванню в судовому порядку, оскільки органи, що здійснюють держреєстрацію прав на нерухоме майно (БТІ), не уповноважені перевіряти і встановлювати цей факт
2. Порушення іпотекодавцем зобов'язань, передбачених іпотечним договором (ст. 12 Закону «Про іпотеку»).
Іпотекодавцем може бути як сам боржник, так і його майновий поручитель, але незалежно від того, хто виступив стороною іпотечного договору, порушення прийнятих по ньому зобов'язань призведе до виникнення у іпотекодержателя-кредитора права вимагати дострокового виконання основного зобов'язання. Відмова або невиконання боржником вимоги кредитора стає підставою для звернення стягнення на предмет іпотеки.
Тут мова йде саме про право іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки, а не про його обов'язки. Термін існування такого права можна обмежити 3 роками з моменту його виникнення (встановлений термін позовної давності відповідно до ст. 257 ЦКУ).
Як звертають стягнення?
Зафіксувавши порушення / неналежне виконання основного зобов'язання чи іпотечного договору, іпотекодержатель має вчинити ланцюжок юридичних дій, що дозволяють задовольнити виникло вимога. Враховуючи широкий діапазон активів, які можуть бути предметом іпотеки, - будівлі і споруди, право оренди, земельні ділянки та об'єкти незавершеного будівництва, - необхідно бути готовим до специфічним аспектам, супроводжуючим звернення стягнення на кожний з перерахованих активів.
Варіант «а». Звернення стягнення на заставлене за іпотечним договором капітальна споруда / виділену в натурі його частина (наприклад, квартиру).
Послідовність дій іпотекодержателя буде залежати від наявності / відсутності права на позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки:
- Або вираженого в окремому договорі про задоволення вимог кредитора;
- Або відбитого в спеціальній застереженні безпосередньо в тексті договору.
Оскільки найменш врегульованим і неоднозначним залишається право іпотекодержателя на позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки, логічним буде звузити аналіз до рамок саме цього виду звернення стягнення.
Право на позасудове звернення стягнення може бути реалізовано двома способами:
а) шляхом придбання закладеного майна у власність кредитора або
б) шляхом його продажу третій особі (ст. 36 Закону «Про іпотеку»).
Розглянемо перший спосіб. Отже, у разі придбання закладеного майна у власність кредитора (що не завжди є можливим для банківських установ через 25%-ного обмеження на обсяг нерухомості в складі активів, згідно зі ст. 48 Закону України «Про банки і банківську діяльність») порядок дій зацікавленого кредитора буде зводитися до наступного:
Дія перша - повідомлення боржника про порушення (неналежного виконання) основного зобов'язання та / або умов іпотечного договору шляхом направлення на його адресу письмової вимоги про усунення порушення. У цьому випадку у боржника є право на 30-денну відстрочку у виконанні зобов'язань.
Зі змісту статті 35 Закону «Про іпотеку» очевидно, що надіслане повідомлення не перешкоджає іпотекодержателю вдатися до судового захисту своїх прав. Минути даний етап і уникнути суду, скориставшись виконавчим написом, теоретично можливо в трьох випадках, - якщо направлення повідомлення призведе до: а) знищення, б) пошкодження або в) втрати предмета іпотеки. Навряд чи можливо застосувати і довести зазначені ризики для житлових приміщень. А з практичної точки зору очевидно, що кредитору зазначені підстави доведеться доводити, в тому числі нотаріусу, який візьме на себе відповідальність поставити виконавчий напис без перевірки факту повідомлення боржника. Висновок: у ряді випадків доцільніше пройти цей етап, ніж спробувати його уникнути.
Дія друга - фіксація факту порушення, якщо від боржника надійшли заперечення в частині зазначеного порушення.
Дія третя - визначення оціночної вартості предмета іпотеки на підставі звіту суб'єкта оціночної діяльності. Доцільно датувати звіт датою реєстрації права власності.
Дія четверта - звернення до БТІ із заявою про реєстрацію прав власності на нерухоме майно за договором про задоволення вимог кредитора (оригінал та нотаріальна копія).
Не пізніше здійснення в БТІ реєстрації прав власності на нерухомість на ім'я кредитора останньому необхідно здійснити перерахування боржнику суми перевищення вартості предмета іпотеки над розміром забезпеченої вимоги у розмірі 90%. Відшкодування різниці необхідно перерахувати на поточний рахунок боржника або передати в депозит нотаріуса з метою дотримання вимог ч. 3 ст. 37 Закону «Про іпотеку».
На етапі отримання з БТІ зареєстрованого правовстановлюючого документа необхідно підготуватися до подальших судових позовів з боку боржника в частині заперечування оцінної вартості нерухомості і т. д.
Основною проблемою описаного алгоритму є той факт, що нотаріусом не проводиться державна реєстрація угоди (договору про задоволення вимог кредиторів) у реєстрі правочинів. З одного боку, законодавство не містить вимоги про обов'язкову реєстрацію даної угоди, як, наприклад, у випадку з договором дарування. А з іншого боку, у реєстрі правочинів не відіб'ється інформація про зміну власника, що гіпотетично може негативно позначитися на подальших операціях з нерухомістю. Якщо ж за допомогою судового розгляду боржник доведе, що вимагалася державна реєстрація угоди і взагалі - договір про задоволення вимог кредиторів підлягав ув'язненню і нотаріальному посвідченню лише після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки (ст. 212 ЦКУ), - тоді буде встановлено, що у іпотекодержателя не виникло право власності на нерухомість (ст. 334 ЦКУ).
Якщо ж мова йде про житлову нерухомість, то на етапі оформлення прав власності процес звернення стягнення не закінчується і передбачає здійснення новим власником виселення проживаючих осіб і зняття з реєстрації тих осіб, які виявилися зареєстрованими в квартирі всупереч положенням іпотечного договору. Виселення фактично проживаючих осіб (у разі відсутності їх добровільної згоди) може бути зроблено тільки за рішенням суду в силу ст. 109 Житлового кодексу УРСР.
Виселення неповнолітніх дітей, навіть якщо вони не зареєстровані у приміщенні, може бути здійснене виключно за згодою органу опіки та піклування за умови надання їм іншого місця мешкання з аналогічними або кращими житловими умовами (Закони України «Про охорону дитинства», «Про основи соціального захисту бездомних громадян і безпритульних дітей »). Надаване приміщення має бути придатне і призначене для проживання, наприклад приміщення дитячого будинку.
Статтею 71 Житлового кодексу УРСР передбачається збереження прав на житло за тимчасово відсутніми наймачами, включаючи членів їх сімей, якось: осіб, які перебувають у місцях позбавлення волі, призовників. Проте дана норма розповсюджується виключно на відносини найму житлових приміщень державного та комунального житлового фонду (ст. 4, глава 2 Житлового кодексу УРСР), відповідно, норма не може перешкодити банку у відчуженні закладеної квартири. У той же час для чистоти угоди банку попередньо необхідно зробити виселення вказаних осіб у відповідності зі ст. 109 ЖК.
Як бачимо, настільки «спрощений» варіант звернення позасудового стягнення, як придбання у власність кредитора предмета іпотеки (яким є житлове приміщення), - виявляється досить тривалим, суперечливим і складним на практиці.
Що стосується другого варіанту позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки - шляхом його продажу іпотекодержателем, - то він поки що не знаходить свого практичного застосування. Причина тому - чимала кількість складнощів:
- Для продажу предмета іпотеки на підставі договору купівлі-продажу іпотекодержателю необхідно оформити правовстановлюючий документ, тобто здійснити раніше описаний алгоритм дій, що завершується отриманням зареєстрованого в БТІ договору про задоволення вимог кредиторів;
- Отримати довідку-характеристику з БТІ (витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно). Шанси здійснити цю дію зведені до нуля, оскільки видача довідок (витягів) проводиться виключно за запитом власників і правоохоронних органів;
- Отримати довідку за формою № 3 з ЖЕКу, який обслуговує будинок, в якому знаходиться квартира: документ, що засвідчує відсутність зареєстрованих осіб;
- За 30 днів до укладення договору купівлі-продажу іпотекодержатель зобов'язаний повідомити про свій намір укласти договір не тільки іпотекодавця, але і всіх осіб, що мають законні права на предмет іпотеки (ст. 38 Закону «Про іпотеку»).
Ускладнений варіант звернення позасудового стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третім особам призводить до втрати його практичної доцільності.
Варіант «б». Звернення стягнення на закладений земельну ділянку за іпотечним договором.
Земельні ділянки є специфічними предметами іпотеки не тільки з точки зору процедури укладення договору іпотеки (ст. ст. 6, 15 Закону «Про іпотеку»), але і з урахуванням подальшої процедури звернення на них стягнення. Звернення стягнення є одним зі способів припинення прав на земельну ділянку згідно ст. 140 ЗКУ. При цьому звертає на себе увагу той факт, що звернення стягнення на земельну ділянку не є його відчуженням. Відсутність відчуження земельної ділянки при зверненні стягнення на нього є досить актуальним для цілей визначення подальшої процедури оформлення прав власності на земельну ділянку на іпотекодержателя, а саме, з отриманням державного акта на право власності на земельну ділянку або з проставленням позначки на іпотечному договорі.
У відповідності зі ст. 126 ЗКУ, одним з документів, що посвідчують право власності на земельну ділянку, є цивільно-правова угода щодо відчуження земельної ділянки, укладена в порядку, встановленому законом, у разі набуття права власності на земельну ділянку за таким договором. У зв'язку з цим виникає питання про можливість або неможливість віднесення договору про задоволення вимог кредиторів до числа правовстановлюючих документів на земельну ділянку, не вимагають додаткового оформлення державного акта на право власності.
Виходячи з положень ст. ст. 126, 140 ЗКУ, даний договір не відноситься до числа договорів, за якими відбувається відчуження земельної ділянки, оскільки за цим договором відбувається звернення на нього стягнення.
При зверненні стягнення на земельну ділянку необхідно пам'ятати про специфічні аспекти даної процедури:
- Земельну ділянку приватної власності підлягає продажу на земельних торгах, що проводяться у формі аукціону (ст. 139 ЗКУ). Порядок проведення торгів з продажу заставленого майна затверджено наказом Мін'юсту від 27.10.99 року № 68/5, а також Інструкцією про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Мін'юсту від 15.12.99 № 74/5. При цьому необхідно звернути увагу на той факт, що проведення земельних торгів є видом діяльності, що вимагають ліцензування, при відсутності на поточний момент ліцензійних умов (п. 58 ст. 9 Закону «Про ліцензування певних видів господарської діяльності»). Судова практика підтверджує можливість проведення земельних торгів суб'єктами, що не мають ліцензій до моменту затвердження ліцензійних умов (рішення господарського суду Херсонської області у справі № 4/109-ПД-09 від 19.05.2009). При цьому слід врахувати, що мораторій на відчуження земельних ділянок товарного сільськогосподарського виробництва та земель особистого селянського господарства, так само як і паїв (п. 15 Перехідних положень Земельного кодексу), перешкодить продажу зазначених ділянок допомогою проведення публічних торгів. Втім, є і позитивний момент: судова практика підтверджує можливість звернення стягнення на вказані земельні ділянки без проведення аукціону шляхом визнання за кредитором прав власності на земельні ділянки ОСГ і ТСП. Підставою для такої судової позиції є нерозповсюдження мораторію на звернення стягнення на земельну ділянку, яке, нагадаємо, не тотожне його відчуженню в силу ст. 140 ЗКУ;
- Звернення стягнення на земельні ділянки, призначені для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, здійснюється у випадках, коли у власників земельних ділянок відсутнє інше майно, на яке може бути звернене стягнення, якщо інше не запропоновано власником земельної ділянки (ст. 139 ЗКУ).
Варіант «в». Звернення стягнення на передане в іпотеку право оренди земельної ділянки, відведеної під будівництво об'єкту нерухомості.
У відповідності зі ст. 5 Закону «Про іпотеку» зазначене право оренди прирівняне до об'єктів нерухомості і може бути предметом іпотеки.
Чинне законодавство не містить визначення специфічних особливостей в частині звернення стягнення на такий нестандартний предмет іпотеки
Враховуючи договірну природу такого права, як право оренди, спочатку при укладенні договору іпотеки сторонам рекомендується укласти один з наступних допоміжних договорів для розуміння подальшої процедури звернення стягнення:
а) договір купівлі-продажу права оренди земельної ділянки під відкладальною обставиною (за згодою орендодавця);
б) договір про заміну сторони в зобов'язанні (у договорі оренди земельної ділянки) під відкладальною обставиною, за участю орендодавця, орендаря та іпотекодержателя.
У кожному з описаних варіантів відкладальною обставиною, що приводить в силу договір, буде факт порушення основного зобов'язання
Як запобігти стягнення?
Дивно, але на сьогоднішній день способів запобігання та ускладнення процесу звернення стягнення на предмет іпотеки значно більше, ніж шансів у іпотекодержателя на воістину «позасудове» задоволення своїх домагань.
В арсеналі в іпотекодавця можна виділити наступні способи захисту активу від звернення на нього стягнення:
1. Порушення справи про банкрутство іпотекодавця або його ліквідації, незалежно від настання строку виконання боржником основного зобов'язання за кредитним договором (ч. 2 ст. 33 Закону «Про іпотеку»). У цьому разі звернення стягнення на передане в іпотеку майно не може бути реалізоване в момент його виникнення внаслідок встановлення судом мораторію на задоволення вимог кредитора і накладення арешту на заставне майно, виходячи з вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (ст . 12). Крім того, в процедурі банкрутства внаслідок встановлення банком таких обмежень банк не зможе задовольнити свої вимоги і за рахунок іншого майна боржника, якщо інше не буде встановлено планом санації або мировою угодою між банком і боржником.
2. Звернення до суду з позовними вимогами про визнання іпотечного договору недійсним із застосуванням забезпечувальних заходів - у вигляді заборони здійснювати певні дії (звертати стягнення на предмет іпотеки) або у вигляді арешту на майно. Можливо, даний позов і не буде задоволений, але істотно відсуне момент виникнення права іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки.
3. Неможливість реалізації механізму виселення мешканців з житлових приміщень внаслідок відсутності житлових приміщень, що належать до фонду житла для тимчасового проживання (ст. ст. 109, 1321 і 1322 ЖК УРСР), крім випадків звернення стягнення на предмет іпотеки, який був забезпеченням виконання кредитного зобов'язання. Крім того, при появі в майбутньому таких приміщень зазначений механізм застосуємо лише у випадках, якщо реалізується нерухомість, придбана за рахунок кредиту.
4. Наявність питань виселення дітей, що мають право користування або право власності на предмет іпотеки, що впливає на результат реалізації майна. Отримання згоди органів опіки та піклування на момент укладення іпотечного договору ще не є гарантією безпроблемної реалізації житла, права на яке мають діти.
5. Виникнення проблем у випадку смерті іпотекодавця, зокрема, у випадку заповіту їм свого майна державі, яке не зможе відповідати як спадкоємець за боргами фізособи, або у разі відсутності у іпотекодавця спадкоємців і складеного заповіту на конкретних осіб, внаслідок чого виникає питання про визнання спадкової маси іпотекодавця (в т. ч. предмета іпотеки) відумерлою та можливості отримання компенсації від територіальної громади (ст. 1277 ЦКУ).
6. Самовільні реконструкції / перепланування в об'єктах нерухомості, що перешкоджають одержанню довідки-характеристики на майно і його подальшої реалізації.
Однак, навіть створивши перешкоди для звернення стягнення на передане в іпотеку майно, боржник, особливо фізична особа, залишиться боржником перед кредитором до моменту погашення свого зобов'язання. Так, може бути, має сенс пожертвувати закладеним майном і придбати свободу від боргових зобов'язань?!
ВИСНОВОК:
Право звернення стягнення на передану в іпотеку нерухомість виникає у випадках:
а) невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання;
б) порушення іпотекодавцем обов'язків, передбачених в іпотечному договорі.
Якщо договір, за яким виникло основне зобов'язання, був нотаріально посвідчений (наприклад, кредитний договір), у кредитора є можливість підтвердити факт порушення основного зобов'язання та виникнення права на звернення стягнення на предмет іпотеки позасудовим шляхом. В іншому випадку - якщо основний договір не був нотаріально посвідчений, - факт порушення основного зобов'язання підлягає доказуванню в суді.
Нюанси процедури звернення стягнення на предмет іпотеки залежать головним чином від того, на який саме актив претендує кредитор:
1) закладене за іпотечним договором капітальна споруда або виділену в натурі його частину (квартиру);
2) закладений земельну ділянку;
3) передане в іпотеку право оренди земельної ділянки, відведеної під будівництво об'єкта нерухомості
У першому випадку право на позасудове звернення стягнення може бути реалізовано двома способами: шляхом придбання закладеного майна у власність кредитора або шляхом його продажу третім особам (ст. 36 Закону України «Про іпотеку»). Перший варіант - виконаємо, хоч і досить тривалий і трудомісткий, другий - практично не знаходить свого застосування.
Що стосується звернення іпотекодержателем стягнення на земельну ділянку, слід пам'ятати, що в даному випадку застосування процедури публічних торгів для продажу заставленого ділянки дозволяє уникнути переоформлення державного акту та оформлення техдокументації.