Про ставлення адвокатів до нових контрольно-наглядовим обов'язків
В кінці літа набрав чинності прийнятий у травні цього року оновлений Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму» (далі - Закон).
Нагадаємо, що цей Закон був підготовлений і прийнятий у зв'язку з узятими Україною зобов'язаннями щодо реалізації положень Сорока рекомендацій Групи з розробки фінансових засобів боротьби з відмиванням грошей (FATF), прийнятих у червні 2003 року; Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та про фінансування тероризму; а також Директиви Європейського Парламенту та Ради 2005/60/ЄС щодо запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму.
Частнопрактикующие юристи - суб'єкти первинного фінансового моніторингу
Як це часто буває в нашій країні, українські законодавці, виконуючи міжнародні зобов'язання, створили цілий ряд проблем для внутрішнього фінансового ринку, а також для вітчизняного ринку юридичних послуг.
Так, новою редакцією Закону був істотно розширено коло осіб, які є суб'єктами первинного фінансового моніторингу (СПФМ). Серед інших в їх число були включені нотаріуси, адвокати, а також суб'єкти підприємницької діяльності, що надають юридичні послуги (юридичні фірми).
Таким чином, практично на всіх учасників юридичного ринку держава поклала обов'язки здійснювати фінансовий моніторинг з метою виявлення та запобігання відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму.
У перелік зазначених обов'язків входить, зокрема, інформування Спеціально уповноваженого органу (СУО) про виявлення підозрілих операцій, надання СУО додаткової інформації про фінансові операції клієнта, операція якого стала об'єктом фінансового моніторингу, призупинення здійснення відповідних угод і т. д.
Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону адвокати, нотаріуси, юридичні фірми повинні виконувати зазначені обов'язки у випадках, якщо вони беруть участь у підготовці і здійсненні правочинів, пов'язаних з купівлею-продажем нерухомості; управлінням активами клієнтів; управлінням банківським рахунком або рахунком у цінних паперах; залученням коштів для створення юридичних осіб, забезпечення їх діяльності та управління ними; створенням юридичних осіб, забезпеченням їх діяльності або управлінням ними, а також c купівлею-продажем юридичних осіб.
Очевидно, що спектр угод, у зв'язку з якими у адвокатів і нотаріусів виникають обов'язки здійснювати функції первинного фінансового моніторингу, досить широкий. Тим більше що під вжите в Законі поняття «угоди, пов'язані із забезпеченням діяльності юридичних осіб» можуть бути підведені практично будь-які операції, одним з учасників яких є юридична особа.
Необгрунтоване звуження меж адвокатської таємниці
Годі й говорити, що для учасників юридичного ринку новопридбані обов'язки є більш ніж неприємним тягарем, оскільки вони суперечать основоположним принципам організації взаємовідносин «юрист-клієнт», зокрема принципу конфіденційності.
Правда, у ч. 7 ст. 8 Закону, зокрема, передбачено, що адвокати та особи, які надають юридичні послуги, не інформують Спеціально уповноважений орган про свої підозри щодо фінансових операцій у разі, якщо відповідна інформація стала їм відома за обставин, що є предметом їх адвокатської таємниці та професійної таємниці , коли вони виконують свої обов'язки щодо захисту клієнта, представництва його інтересів у судових органах та у справах досудового врегулювання спорів.
Як бачимо, ця норма сформульована таким чином, що поняття адвокатської таємниці та професійної таємниці необгрунтовано обмежуються лише трьома конкретними і досить вузькими видами надання юридичних послуг. По-перше, захист клієнту надається відповідно до норм КПК і КоАП тільки в кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення. По-друге, представництво інтересів клієнта можливе не тільки в судових органах, а й у будь-яких інших держорганах, органах місцевого самоврядування, перед юридичними і фізичними особами. По-третє, інститут досудового врегулювання спорів передбачений тільки ГПК і вже давно не є обов'язковою стадією господарського процесу.
Адвокатська таємниця необгрунтовано обмежується лише трьома конкретними і досить вузькими видами надання юридичних послуг
Таке обмеження адвокатської таємниці прямо суперечить положенням ст. 9 Закону України «Про адвокатуру», відповідно до яких предметом адвокатської таємниці є питання, з якими громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків. Закон «Про адвокатуру» прямо забороняє адвокатам розголошувати будь-які відомості, що становлять адвокатську таємницю, і передбачає залучення адвокатів до різних видів юридичної відповідальності у зв'язку з її порушенням.
Таким чином, фактично будь-який клієнт, чиї інтереси постраждали у зв'язку з виконанням адвокатами обов'язків, покладених на них Законом, що розглядається, може сміливо йти до суду і вимагати притягнути адвокатів до відповідальності, посилаючись на Закон «Про адвокатуру».
Слід зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону суб'єкт первинного фінансового моніторингу, його посадові особи та інші працівники не несуть дисциплінарної, адміністративної, цивільно-правової та кримінальної відповідальності за надання Спеціально уповноваженому органу інформації про фінансову операцію, якщо вони діяли в рамках цього Закону, навіть якщо такими діями заподіяно шкоду юридичним або фізичним особам, та за інші дії, пов'язані з виконанням цього Закону.
Однак, у ч. 4 цієї ж норми вказується, що надання інформації суб'єктом первинного фінансового моніторингу Спеціально уповноваженому органу в установленому порядку не є порушенням професійної таємниці, таємниці страхування, банківської або комерційної таємниці. Звертає на себе увагу те, що про адвокатську таємницю в даній нормі не згадується.
Схеми легального ухилення від обов'язків фінансового моніторингу
У зв'язку з вищевикладеним абсолютно не дивно, що учасники юридичного ринку вже сьогодні готують схеми легального ухилення від виконання обов'язків суб'єктів первинного фінансового моніторингу.
Так, у ст. 15 Закону про протидію легалізації (відмиванню) злочинних доходів викладено досить широкий перелік ознак, які можуть характеризувати фінансову операцію, що підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу. Серед цих ознак: перевищення сумою фінансової операції встановленого рівня, еквівалентного 150 000 гривень; переказ грошових коштів на анонімний (номерний) рахунок за кордон і отримання коштів з такого рахунку; купівля-продаж чеків, дорожніх чеків або подібних платіжних засобів з використанням готівкових грошей і др .
У зв'язку з цим одним з поширених напрямів юридичних послуг рано чи пізно стане консультування з питань оптимізації схем фінансових операцій з метою досягнення і підтримки їх сталого невідповідності ознаками, викладеним у вищезгаданій нормі.
Крім того, зазначений Закон в ст. 6 серед іншого виділяє значний перелік таких обов'язків СПФМ, які пов'язані з виявленням потенційно підозрілих фінансових операцій, що підлягають в першу чергу внутрішньому фінансовому моніторингу. Оскільки критерії «підозрілості» фінансової операції носять явно оціночний характер, їх повноцінна різностороння формалізація досить складна навіть на рівні підзаконних актів. Порядок використання таких критеріїв, який не містить колізій і прогалин, встановити ще складніше. У зв'язку з цим у учасників юридичного ринку відкриваються досить непогані можливості ігнорування цього блоку обов'язків СПФМ при формальному дотриманні букви закону.
ВИСНОВОК:
Прийняття Закону про протидію легалізації (відмиванню) злочинних доходів значно скоротило гарантії професійної діяльності. Адвокатам, нотаріусам та іншим учасникам вітчизняного юридичного ринку, щоб не перетворитися на громадський філія державних контрольно-наглядових органів, доведеться більш виважено підходити до вирішення питання про розголошення професійної таємниці.
При цьому оскільки Закон «Про адвокатуру» є спеціальним нормативним актом, що регулює порядок надання адвокатської допомоги в Україні, то при конкуренції даних законодавчих актів адвокатом повинен він і застосовуватися, оскільки його положення не зазнали змін.
Віталій Сердюк,
адвокат,
партнер адвокатського об'єднання «АКТІО»