Но такая угроза в духе европейских тенденций и решений суда ЕС
Юристы при исполнении своих профессиональных обязанностей могут сталкиваться с потенциальными планами и схемами отмывания «грязных» денег и финансирования терроризма. На фоне событий в США 11 сентября 2001 года, а также крупных корпоративных скандалов в 2000-х годах мировые тенденции складываются таким образом, что круг субъектов, ответственных за предотвращение преступных действий в финансовой системе, расширяется. Так, опираясь на Сорок рекомендаций Группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) (Financial Action Task Force on Money Laundering – FATF), в Заключительном протоколе (Communique) большой восьмерки, встреча которой проходила 19 – 20 октября 1999 года в Москве, юристы были названы одними из «стражей закона» (gatekeepers) в борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма и на них были возложены функции по блокированию или предотвращению проникновения «преступных денег» в финансовую систему. В результате государства стали постепенно имплементировать соответствующие положения в национальное законодательство.
Украинский законодатель последовал указаниям ФАТФ и в новой редакции Закона «О предупреждении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, или финансированию терроризма», вступившей в силу 21 августа 2010 года (далее – Закон), включил адвокатов, нотариусов и лиц, предоставляющих юридические услуги, в число специальных субъектов финансового мониторинга.
В соответствии с новой редакцией Закона на юристов (адвокатов, юридические фирмы), сопровождающих определенные операции, возлагается ряд обязанностей1. В частности:
____________
1 Согласно письму Госфинмониторинга от 20 августа 2010 года указанные обязательства не распространяются на адвокатские объединения, так как они не являются субъектом хозяйствования, который предоставляет юридические услуги в соответствии с Законом.
• назначить сотрудника, ответственного за финансовый мониторинг, и утвердить внутренние правила и программы проведения финансового мониторинга (кроме случаев единоличного предоставления услуг адвокатом);
• стать на учет в Государственном комитете финансового мониторинга (Госфинмониторинг);
• проводить идентификацию клиентов путем получения необходимой информации и документов;
• уведомить Госфинмониторинг о финансовой операции и ее участниках – в случае, если есть достаточные основания подозревать, что такая операция направлена на легализацию доходов или финансирование терроризма;
• предоставлять информацию и документы по запросу Госфинмониторинга, Министерства юстиции или правоохранительных органов.
Данные обязательства возникают при условии участия юристов в подготовке и осуществлении сделок относительно:
– купли-продажи недвижимости на сумму 400000 гривен и более;
– управления активами клиента;
– управления банковским счетом или счетом в ценных бумагах;
– привлечения средств для создания юридических лиц, обеспечения их деятельности и управления ими;
– создания юридических лиц, обеспечения их деятельности или управления ими, а также купли-продажи юридических лиц.
Сам по себе этот список операций свидетельствует о том, что западные концепции были переведены на украинский некритично, без попытки адаптировать их к украинскому законодательству и практике. Например, понятие «продажа юридических лиц» использовано в украинской практике впервые. Кроме того, управление активами клиента является финансовой услугой, требующей получения специальной лицензии. Юристы в Украине, как правило, не имеют такой лицензии и не оказывают услуг по управлению активами. Все это создаст широкое поле для интерпретации, правотворчества контролирующих органов и судебных споров.
Закон создает широкое поле для интерпретации, правотворчества контролирующих органов и судебных споров
Кроме того, согласно совместному приказу Министерства юстиции (Минюст) и Государственного комитета финансового мониторинга от 25.08.2010 № 146/1991/5, Госфинмониторинг будет предоставлять Минюсту данные относительно финансовых операций нотариусов и адвокатов, которые подлежат финансовому мониторингу, статистические данные относительно ошибок, допущенных при предоставлении информации о финансовых операциях, выявленных фактах нарушений и т. п. Минюст намерен использовать полученную информацию для осуществления надзора за нотариусами и адвокатами, на основании полномочий, предоставленных ему Законом. К таким полномочиям относятся проведение проверок организации подготовки работников, ответственных за проведение финансового мониторинга, и наложение штрафов.
Обязательная идентификация клиента
Новинкой законодательства в сфере противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма является обязательство юристов идентифицировать клиентов в соответствии с предусмотренными Законом правилами. Так, при установлении деловых отношений с клиентами или возникновении подозрений о том, что финансовая операция может быть связана с отмыванием денег, юристы обязаны изучать официальные документы относительно клиента, устанавливать, кроме прочего, владельцев существенных пакетов акций или долей либо лиц, осуществляющих контроль (для клиентов – юридических лиц), а также паспортные данные (для клиентов – физических лиц).
Маловероятно, что украинские юристы начнут массово выполнять это требование Закона, ведь для его выполнения необходимо, чтобы у юриста возникло подозрение о преступном происхождении средств. Учитывая высокую конкуренцию на украинском рынке юридических услуг, стоит ожидать, что подавляющее большинство юристов не позволят возникнуть таким подозрениям, тем более что понятие «подозрения» является оценочным и будет толковаться юристами в пользу клиента.
Вопросы адвокатской тайны
Одним из наиболее проблемных является вопрос предоставления адвокатами информации о клиенте государственным органам. Такое обязательство противоречит положениям об адвокатской тайне. Часть 7 статьи 8 Закона содержит исключение, согласно которому адвокаты не предоставляют информацию о финансовых операциях, в случае если такая информация стала им известна при обстоятельствах, являющихся адвокатской тайной, во время осуществления обязанностей по защите клиента, представительству его интересов в судебных органах и в процессе досудебного урегулирования споров. Следует отметить, что определение данного исключения является не совсем понятным в свете Закона об адвокатуре. В соответствии с Законом об адвокатуре предметом адвокатской тайны являются вопросы, с которыми клиент обращался к адвокату, суть консультаций и советов, разъяснений и иных данных, полученных адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей.
Исходя из данного определения, можно сделать вывод, что вся информация, полученная адвокатом от клиента относительно любых сделок, охраняется законом как адвокатская тайна. Кроме того, согласно формулировке исключения «представительство клиента в судебных органах и процессе досудебного урегулирования споров» выделяется отдельно от «обязанностей по защите клиента». Однако следует отметить, что любая деятельность адвоката может рассматриваться как защита клиента от рисков, в том числе и рисков для бизнеса клиента. Таким образом, если руководствоваться широкой трактовкой понятия «защита клиента», адвокаты во всех случаях смогут не информировать уполномоченные государственные органы о своих подозрениях.
Пользуясь широкой трактовкой понятия «защита клиента», адвокаты во всех случаях смогут не информировать уполномоченные государственные органы о своих подозрениях
Кроме того, даже если не учитывать явный конфликт между двумя законами относительно информации, не подлежащей разглашению, Закон освобождает адвокатов от обязанности сообщать Госфинмониторингу о своих подозрениях в отношении сделки добровольно. В случае когда Госфинмониторинг направляет запрос о предоставлении информации, исключение не применяется. В то же время, если адвокат решит самостоятельно передать информацию в Госфинмониторинг, Закон освобождает его от любой ответственности, даже если такое разглашение повлекло нанесение ущерба юридическим и физическим лицам.
Европейские тенденции. Решение Суда Европейского Союза
Основы для создания общеевропейской системы противодействия отмыванию денег были заложены еще в 1991 году, когда Совет Европейского Экономического Сообщества (Совет ЕЭС) принял Директиву 91/308/ЕЭС о предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег. По мере активизации международной преступности развивались и соответствующие меры противодействия. 26 октября 2005 года Совет ЕС совместно с Европарламентом утвердил новую Директиву 2005/60/ЕС «О предотвращении использования финансовой системы для отмывания денег и финансирования терроризма» (Директива). Директива налагает обязательства по идентификации клиента, а также по информированию уполномоченных государственных органов финансового мониторинга относительно подозрений о возможном преступном характере планируемой сделки, на нотариусов и независимых профессиональных юристов, действующих от имени и в интересах своих клиентов в определенных сделках (например, купля-продажа недвижимости или управление активами клиента).
В то же самое время Директива устанавливает, что «государства-члены не обязаны распространять обязательства по информированию и идентификации при определении юридической позиции клиента или выполнении своих обязательств по защите или представлению интересов такого клиента в судебном процессе или относительно судебного процесса, включая предоставление консультаций относительно возбуждения или избежания судебного процесса».
Указанное положение вызвало множество дискуссий. В этой связи интересным и, возможно, полезным для толкования норм украинского Закона является решение Суда ЕС 2007 года по иску нескольких бельгийских адвокатских объединений, требующих признания положения Директивы об обязанности адвокатов сотрудничать с государственными органами, уполномоченными осуществлять борьбу с отмыванием денег, имплементированного в национальное законодательство, противоречащим статье 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (право на справедливое судебное разбирательство).
Суд ЕС оправдал наличие обязательств у адвокатов по сотрудничеству с компетентными органами по борьбе с отмыванием денег
В своем решении Суд указал, что данные обязательства возникают у адвокатов во время консультаций или действий в интересах клиентов при подготовке или заключении определенных сделок, носящих финансовый характер, или в отношении недвижимого имущества. Учитывая это, Суд сделал вывод, что природа данных видов деятельности такова, что не имеет связи с судебными разбирательствами, и, как следствие, такие виды деятельности адвокатов выпадают из сферы действия права на справедливое судебное разбирательство. Суд использовал узкое толкование адвокатской тайны применительно к обязанностям адвокатов способствовать противодействию отмыванию денег и финансированию терроризма. Таким образом, в ходе рассмотрения данного дела оправдал наличие обязательств у адвокатов по сотрудничеству с компетентными органами по борьбе с отмыванием денег, но с другой стороны подтвердил неприкосновенность адвокатской тайны в отношении деятельности, связанной с судебными разбирательствами клиентов.
Следует отметить, что данная позиция еще не получила своей поддержки в Европейском Суде по правам человека, решения которого имеют значение для Украины. Вместе с тем существует вероятность того, что Европейский суд по правам человека последует аргументации Суда ЕС, что, в свою очередь, может повлечь внесение изменений в законодательство Украины, регулирующее адвокатскую деятельность.
Ответственность лиц, оказывающих юридические услуги
За нарушение требований Закона предусмотрена уголовная, административная и гражданско-правовая ответственность. Штрафы, налагаемые на лиц, оказывающих юридические услуги, могут достигать 51000 грн. для юридических лиц и 3400 грн. для физических лиц. В качестве меры административной ответственности, должностные лица компаний, предоставляющих юридические услуги, а также физические лица, осуществляющие действия, противоречащие Закону, могут быть оштрафованы в размере до 8500 грн.
Неоднозначным является возможность наложения дисциплинарной ответственности на адвокатов. Так, согласно Закону, помимо финансовых санкций за повторное нарушение в течение одного года законодательства в сфере борьбы с отмыванием денег на специальных субъектов первичного финансового мониторинга могут быть наложены дисциплинарные санкции субъектами государственного финансового мониторинга, например ограничение или приостановление или аннулирование права осуществления профессиональной деятельности. В то же время, согласно Закону об адвокатуре, любое, в том числе и единственное нарушение законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность, а также Присяги адвоката, может повлечь за собой приостановление свидетельства на занятие адвокатской деятельностью или его аннулирование. При этом, согласно предусмотренному порядку, соответствующими полномочиями в отношении адвокатов обладает квалификационно-дисциплинарная комиссия (дисциплинарная палата), не являющаяся субъектом государственного финансового мониторинга. Кроме того, аннулирование адвокатского свидетельства возможно лишь в прямо предусмотренных Законом об адвокатуре случаях:
– осуждения адвоката судом за совершение преступления и вступления в силу соответствующего приговора суда;
– признания адвоката недееспособным или ограниченно дееспособным;
– грубого нарушения законодательства, регулирующего адвокатскую деятельность, или Присяги адвоката. При этом «грубость» нарушения оценивается на заседании дисциплинарной палаты. По-видимому, вопросы лишения адвокатов свидетельств на осуществление адвокатской деятельности за нарушение Закона будут в будущем обсуждаться между Минюстом (как субъектом государственного финансового мониторинга) и Высшей квалификационной комиссией адвокатов.
ВЫВОД:
Принятие новой редакции Закона еще раз доказывает, что украинский законодатель в погоне за европейскими тенденциями (вызванной периодическим попаданием Украины в черный список ФАТФ) принимает решения по существенным вопросам функционирования правовой и финансовой системы государства слишком стремительно, не пытаясь адаптировать «западные» концепции к украинским реалиям. Следует ожидать, что успешная имплементация новых положений Закона будет тернистой и станет результатом множества споров, в том числе и судебных, потребует множества официальных разъяснений и толкований.
Анна Пойзнер,
юрист ЮФ «Астерс»