Семь восьмых чего бы то ни было невозможно увидеть.
"Теорема айсберга"
Коротко о понятиях. Дабы не утруждать читателей, сразу сократим термин иностранного происхождения Due Diligence (от англ. – должная добросовестность) – DD. Под этим обширным термином, в общем, понимается сбор и анализ юридической, финансовой, налоговой, технической и прочей информации с целью оценки разнообразных рисков, связанных с инвестированием. Legal Due Diligence – это всесторонняя проверка правовых аспектов деятельности компании или приобретения актива с целью выявления именно юридических рисков. Выводы DD содержатся в представленном по итогам его проведения комплексном отчете.
Рейдерство (от англ. raid – набег, или raider – налетчик) – недружественное поглощение бизнеса, предприятия, актива против воли его собственника на как-бы "законных основаниях" путем применения пробелов в законодательстве или системных недостатков функционирования государственных институций (судов, правоохранительных, фискальных органов). К слову, в США, откуда пришел этот термин, преступного оттенка в этом понятии обычно нет; так называют атакующую сторону в сделках слияния и поглощения. В Украине, как правило, это переплетено с нарушением прав, противозаконными действиями и силовым захватом.
Проанализируем, как связаны между собой эти два понятия, противодействуют они или содействуют.
Законодательная база и практика. Относительно регулирования проведения DD применяются общие нормы законодательства относительно оказания юридических, консалтинговых услуг, а также законодательство о защите информации.
Если говорить о рейдерстве с точки зрения правового регулирования, его нельзя объединить в какой-то раздел одной отрасли права или вместить в какой-то из кодексов или даже охватить отдельным законом. Это очень широкий спектр возможных правоотношений и злоупотреблений, поэтому охватывается очень широкой законодательной базой – правовое регулирование деятельности акционерных и других хозяйственных обществ, вопросов приобретения и регистрации прав собственности, заключения разного рода сделок, исполнения судебных решений, защиты прав инвесторов и прочего законодательства; перечислять все нет необходимости в рамках данной статьи. В последнее время много вносится изменений в законодательство, направленных на противодействие рейдерству и защиту прав инвесторов, которые отдельно освящаются данным изданием.
Что касается ответственности "за рейдерство" – ее также не существует обособленно, так как его нельзя идентифицировать как отдельное правонарушение, а можно лишь применить общие нормы к его проявлениям или последствиям (уголовная ответственность за противодействие законной хозяйственной деятельности, противоправное завладение имуществом, подделку документов и пр.).
Судебная практика также не сводится к понятию "рейдерство" напрямую, а разрознена в спорах о признании недействительными решений общего собрания акционеров или участников, признании недействительными сделок, признании права собственности, широко применяется обеспечение исков путем наложения арестов или запрета осуществлять действия.
Противодействием рейдерству в Украине занимается созданная при КМУ специальная Межведомственная комиссия по вопросам защиты прав инвесторов, противодействию незаконному поглощению и захвату предприятий, а также общественные организации антирейдеров.
DD & рейдерство: "за" или "против". Информация – самое совершенное оружие современных войн. И, к сожалению, оно может быть направлено против его же собственника. И это не просто голословные утверждения.
Хотя в Украине юристы уже повсеместно применяют договоры NDA (Non-disclosure agreement), попросту говоря соглашения о неразглашении, реально избежать утечки информации крайне тяжело.
Мифом является то, что компании международного уровня и отечественные специалисты топ-уровня, предоставляющие услуги DD, настолько дорожат своей репутацией, что разглашение такой информации, а уж тем более ее использование против собственника – исключено.
Реальный случай из практики. Под видом потенциального инвестора с целью приобретения актива компании – крупного объекта коммерческой недвижимости "заходит" команда для проведения комплексного DD. Поскольку решался вопрос и самой структуры сделки – то ли путем покупки корпоративных прав компании – собственника объекта, либо путем покупки как объекта недвижимости к работе по всем направлениям деятельности компании были допущены юристы, аудиторы, бухгалтера, оценщики, техспециалисты и пр., естественно после подписания NDA. Правда, надо отметить, что компания-исполнитель не была из числа именитых международных или даже топовых столичных, а приехала из печально известного сейчас региона. Имя заказчика официально не разглашалось, так как на тот момент якобы это были люди из власти, не желающие такого разглашения, но назывался собственнику объекта конкретный клиент и якобы его представитель даже участвовал в переговорном процессе. Само заключение рабочей группы собственнику представлено не было, исключительно для заказчика. В итоге стороны не сошлись по цене сделки….
Спустя некоторое время компания – собственник той недвижимости была вовлечена в серьезный судебный процесс, конечной целью которого было лишение права собственности на объект недвижимости с передачей его в "нужные руки".
Эти два обстоятельства можно было и не связать, если бы из разных источников, тех же правоохранительных органов, не прозвучало, что это отработанная "схема" и "заказчику" интересен только объект недвижимости. А кто реальный заказчик-то, неизвестно…
Собственнику пришлось потратить много сил, задействовать все возможные способы защиты своего бизнеса от реальной попытки рейдерского захвата бизнеса. При том, что он самостоятельно дал доступ ко всей информации, которая была использована против него же!
Аргументы "против"
Проблемой нашего бизнеса, даже крупного, до сих пор является непрозрачность. При этом, желая продать какой-либо актив или саму компанию, приходится разглашать данные управленческой отчетности, раскрывать реальные (а не балансовые) стоимости активов, фактическую прибыль (а не отчетный убыток), показывать сделки с аффилированными лицами, оптимизацию налогообложения и т. д. А это и есть та информация, которая может применяться против собственника путем задействования фискальной службы, прокуратуры, судов и прочих "рычагов влияния" на бизнес под "законным" прикрытием. Как следствие имеем "обоснованные" проверки, реальные нарушения, доначисления, аресты активов, оспаривание сделок, решений органов управления и пр. Даже если у вас абсолютно прозрачный бизнес – также нельзя исключать эти последствия… Ведь цель "заказчика" не очистить ваш бизнес от нарушений или привлечь к ответственности, а отобрать его.
"Против", к сожалению, до сих пор могут работать правоохранители, суды, фискальные органы разных уровней. Не обязательно "заказчику" внедряться в интересующий его бизнес под прикрытием DD – любую информацию можно "приобрести" в органах государственной власти из вашей же отчетности, всех существующих электронных реестров и баз данных.
Опять же, поскольку рейдерство проводится как-бы в "правовом поле" – при наличии судебных решений, действий официальных силовых структур и пр. его нельзя квалифицировать как преступление и фактически невозможно доказать, что это рейдерство –противоправное действие. Это может быть расценено как предположения и домыслы. Тем более нельзя точно установить и доказать утечку информации или ее целенаправленное получение в процессе DD и привлечь за это к ответственности.
Мифом также является то, что компании международного уровня и отечественные специалисты топ-уровня, предоставляющие услуги DD, настолько дорожат своей репутацией, что разглашение такой информации, а уж тем более ее использование против собственника – исключено. Самой политикой компании и ее собственниками (особенно иностранными) – безусловно, но везде работают живые люди, а когда речь идет о миллионных сделках, "цена" такой информации может быть убедительной. На практике допустимы и вполне реальны случаи такого разглашения или "правильного" изложения информации в отчетах по результатам DD.
Даже при условии "должной добросовестности" всех участников процедуры DD как со стороны компании-исполнителя, так и собственника – риски нельзя полностью исключить. Хоть и международники (а лучше даже свои) всесторонне проверят объект инвестирования по всем возможным направлениям и не обнаружат существенных юридических рисков – это не значит, что их нет или они не возникнут в будущем. К сожалению, в нашей стране после прозрачного приобретения актива в сопровождении профессионалов DD спустя даже годы владения, и особенно финансового вложения, инвестор может получить иск, инициированный прокуратурой в интересах государства или кем бы то ни было, о признании недействительной приватизации, решения сессии об отводе земельного участка, тендера и т. д., узнать об аресте своей собственности по делам давно минувших лет, стороной которых он даже не являлся и попросту никак не мог знать и проверить даже с помощью сильной команды DD. Такие случаи не редкость, особенно после участившейся смены власти. Их вполне можно считать рейдерством на государственном уровне.
И все-таки "за"
Времена покупки "кота в мешке" уже миновали. Потенциальный инвестор, вкладывая деньги в тот или иной бизнес или приобретение актива, желает получить максимум информации для принятия решения, при этом, как правило, рассматривает несколько вариантов, то есть сама сделка может и не состояться по итогам DD. Продавец, желая продать актив, вынужден дать доступ к такой информации. Безусловно, это нормальная общепринятая деловая практика.
DD следует проводить каждому перед любыми существенными сделками, будь-то даже покупка квартиры или земельного участка, дабы избежать рисков, которые на поверхности для специалистов DD, при этом абсолютно невидимы для потенциального инвестора, особенно частного и непрофессионального. А в больших бизнес-проектах при покупке корпоративных прав, начале совместной деятельности, любой крупной инвестиции во что-либо без DD попросту не обойтись.
Все вышеперечисленные "против" – это недопустимые и, надеемся, временные, хоть и вполне реальные, явления в нашей стране. DD не может быть использован в рейдерских захватах, ровно также как и самих рейдерских захватов не должно существовать.
ВЫВОД:
Когда в нашей стране стремление сохранить имидж и репутацию будет превалировать над желанием заработать деньги, изменения в законодательство будут вноситься не по требованию международных институций для получения очередного транша помощи, а для реального внедрения на практике, удастся не полностью искоренить, а хотя бы сократить разгул и размах коррупции, суды не будут инструментом недружественных поглощений бизнеса – только тогда инвесторы и собственники будут уверены, что семь восьмых чего бы то ни было они таки видят…