Цінність зобов'язання полягає в його виконанні. Оскільки зобов'язання є різновидом правовідносин, воно охороняється примусовою силою держави, і щодо боржника в разі порушення зобов'язання застосовуються види цивільно-правової відповідальності. Однак можливість стягнення збитків не завжди здатна задовольнити інтереси кредитора. Трапляються випадки, коли боржник не виконує своїх зобов'язань, але кредитор ніяких збитків не несе або якщо і зазнає, то з тих чи інших причин не в змозі довести їх розмір. Можливо також, що суд (господарський суд) винесе рішення про примусове стягнення боргу, але це рішення залишиться без виконання через відсутність у боржника коштів чи майна, на яке може бути звернено стягнення.
У зв'язку з цим закон передбачає спеціальні способи, що стимулюють боржника до належного виконання зобов'язання та забезпечують захист майнових інтересів кредитора на випадок порушення зобов'язання боржником. Згідно зі ст. 546 ЦК до них належать: неустойка, порука, гарантія, завдаток, застава та притримання.
Ці способи, на відміну від стягнення збитків, застосовуються не в усіх випадках невиконання або неналежного виконання зобов'язання, а лише при порушенні тих зобов'язань, для забезпечення яких вони спеціально встановлені законом або домовленістю сторін. Закон називає їх видами забезпечення виконання зобов'язань (у науковій літературі - забезпечення).
Крім названих вище забезпечень договором або законом можуть бути встановлені й інші види забезпечення виконання зобов'язання (ч. 2 ст. 546 ЦК).
Доцільність використання того чи іншого виду забезпечення виконання зобов'язання залежить від сутності забезпеченого зобов'язання. Зокрема, для зобов'язань, що виникають з договору позики чи кредитного договору, найбільш прийнятними є такі забезпечення, як застава, порука, гарантія. Якщо ж мова йде про зобов'язання з виконання робіт чи надання послуг, доцільніше використовувати неустойку, оскільки тут інтерес кредитора полягає не в отриманні від боржника певної суми грошей, а в одержанні певного результату.
Можливе встановлення щодо забезпечення виконання одного зобов'язання одночасно декількох видів забезпечення виконання зобов'язань (наприклад, застави та неустойки, поруки та застави).
Забезпечення може надаватися: а) боржником за основним зобов'язанням (неустойка, завдаток); б) третьою особою (гарантія, порука); в) як боржником, так і третьою особою (застава).
За загальним правилом підставою для встановлення та застосування виду забезпечення виконання зобов'язання є домовленість сторін про певне забезпечення. Крім договору підставою виникнення неустойки може виступати закон, а застави - закон та рішення суду. Пригримання сконструйовано законодавцем як законне забезпечення.
Закон встановлює обов'язкову письмову форму правочину щодо видів забезпечення виконання зобов'язань. Згідно із ч. 2 ст. 547 ЦК правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.
Види забезпечення виконання зобов'язань класифікуються за різними критеріями. Зокрема, вони можуть бути поділені на 1) особисті та 2) речові забезпечення. У разі встановлення особистого забезпечення (неустойка, порука, гарантія) кредитор покладається на ділову репутацію, порядність боржника або третьої особи (поручителя чи гаранта), від яких має отримати задоволення своїх вимог у разі порушення зобов'язання боржником. При заставі та притриманні кредитор „вірить" не особі, а певному майну, на яке у разі необхідності буде звернене стягнення для задоволення його інтересів.
Розрізняють види забезпечення виконання зобов'язань як такі, що є способами цивільно-правової відповідальності, і такі, що не виступають ними. До перших відносять неустойку та завдаток, стягнення яких можливе лише за наявності вини боржника. При реалізації застави, притримання, поруки та гарантії вина боржника не має значення, до уваги береться лише факт порушення останнім забезпеченого (основного) зобов'язання.
Забезпечувальне зобов'язання має акцесорний (додатковий) характер щодо основного (забезпеченого) зобов'язання. Акцесорність означає, що забезпечувальне зобов'язання не може існувати саме по собі, без зв'язку з основним зобов'язанням. Воно виникає виключно для забезпечення певного зобов'язання і поділяє долю останнього (ст. 548 ЦК). Єдиним винятком щодо акцесорності серед видів забезпечення виконання зобов'язання є гарантія, сконструйована законодавцем у ЦК як самостійне, не залежне від основного зобов'язання, забезпечення.
Кредитор за основним і забезпечувальним зобов'язанням - це завжди одна й та ж особа. Реалізація його прав і, відповідно, виконання боржником свого обов'язку за забезпечувальним зобов'язанням пов'язані з моментом порушення боржником основного зобов'язання, забезпечення виконання якого і гарантувалося певним видом забезпечення виконання зобов'язання.
Одним із найбільш поширених видів забезпечення виконання зобов'язань є неустойка - грошова сума або інше майно (рухоме та нерухоме), яке боржник має передати кредитору в разі порушення боржником зобов'язання (ст. 549 ЦК).
Неустойка та її розмір може встановлюватися договором або актом цивільного законодавства. Відповідно, договірна неустойка встановлюється домовленістю сторін. її розмір, співвідношення із збитками, порядок обчислення залежить цілком від сутності відносин за основним зобов'язанням та волі його учасників. Законна неустойка визначається актом цивільного законодавства і застосовується незалежно від того, передбачений чи ні обов'язок її сплати домовленістю сторін. При цьому згідно зі ст. 551 ЦК розмір неустойки, встановлений законом, може бути як збільшений, так і зменшений (крім випадків, передбачених законом) у договорі.
Залежно від співвідношення із збитками розрізняють штрафну, залікову, виключну й альтернативну неустойку.
Штрафною називається неустойка, яка стягується понад збитки. Саме штрафна неустойка згідно зі ст. 624 ЦК застосовується в усіх випадках, якщо сторони в договорі не передбачать інший вид неустойки.
Якщо в договорі сторони передбачають обов'язок по відшкодуванню збитків боржником лише у тій частині, у якій вони не покриті неустойкою, то мова йде про залікову неустойку.
Виключна неустойка обмежує відповідальність боржника сплатою тільки неустойки і, відповідно, виключає вимоги щодо відшкодування збитків.
Альтернативною визнається неустойка, якщо кредитору дозволяється на свій вибір вимагати від боржника стягнення неустойки або відшкодування збитків.
Різновидами неустойки є штраф і пеня. Штрафом визнається неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. Отже, на відміну від штрафу, пенею забезпечується своєчасне виконання грошового зобов'язання.
Привабливість неустойки як способу забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що вона, по-перше, стягується лише за факт винного порушення зобов'язання, незалежно від на-явності у кредитора збитків, завданих порушенням зобов'язання; по-друге - невигідні наслідки порушення зобов'язання (розмір відповідальності у вигляді неустойки) сторони знають заздалегідь, на момент укладення основного зобов'язання, оскільки чи то самі визначають його в договорі, чи то він визначений безпосередньо актом цивільного законодавства.
Оскільки неустойка є формою цивільно-правової відповідальності, по-перше, кредитор не має права на її стягнення в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов'язання, тобто якщо він звільняється від відповідальності за порушення основного зобов'язання (ч. З ст. 550 ЦК та ст. 617 ЦК); по- друге, її сплата не звільняє боржника від виконання зобов'язання в натурі, якщо інше не встановлено законом або договором (ч. 1 ст. 622 ЦК).
Оскільки неустойка має на меті як покарання боржника за порушення зобов'язання, так і відшкодування збитків, суду надається право зменшувати її розмір, якщо вона є надмірно великою, зокрема, якщо розмір неустойки значно перевищує розмір завданих збитків та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін за зобов'язанням тощо), але не виключити повністю її стягнення.
Законодавець до вимог про стягнення неустойки встановлює скорочений строк позовної давності - в один рік (ч.2 ст. 258 ЦК).
Згідно з ч.І ст. 570 ЦК завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів на підтвердження зо-бов'язання і на забезпечення його виконання. Наведена дефініція вказує на визнання за завдатком платіжної, посвідчувальної й забезпечувальної функцій. Але якщо забезпечувальну функцію він виконує завжди, то платіжну й посвідчувальну - за певних умов. Так, платіжна функція виконується завдатком лише в разі належного виконання сторонами зобов'язання. Він може бути виданий лише тією стороною за договором, на якій лежить обов'язок передати грошову суму або рухоме майно. У разі виконання зобов'язання сторонами сума завдатку зараховується в рахунок належних з неї платежів.
Посвідчувальну функцію завдаток виконує в спорі між сторонами щодо того, чи було укладено договір, але при цьому мається на увазі укладення договору в усній формі, коли недо-держання сторонами письмової форми, установленої законом, не має наслідком його недійсність. Саме в цьому разі укладення договору може доводитися передачею й одержанням завдатку, що оформлюється відповідно до вимог ст. 547 ЦК і виступає письмовим доказом, передбаченим ч.І ст. 218 ЦК. Факт укладення договору, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, не може бути підтверджено передачею завдатку (статті 639, 640 ЦК).
Забезпечувальна функція завдатку полягає в стимулюванні сторін до належного виконання зобов'язання під страхом втрати завдатку боржником або повернення завдатку та додаткової сплати суми в розмірі завдатку або його вартості кредитором.
Оскільки втрата завдатку, як і стягнення неустойки, є формою цивільно-правової відповідальності, вона: а) можлива лише за наявності вини сторін у порушенні зобов'язання; б) не припиняє зобов'язання, забезпеченого завдатком; в) не звільняє порушника від виконання зобов'язання. Проте своєю домовленістю сторони можуть обмежити розмір відповідальності за невиконання зобов'язання сумою (вартістю) завдатку і, відповідно, припинити зобов'язання зарахуванням завдатку як від-ступного (ст. 600 ЦК).
Згідно із ст. 553 ЦК за договором поруки поручитель зобов'язується при порушенні боржником основного зобов'язання, забезпеченого порукою, нести відповідальність перед кредитором поряд із боржником за основним зобов'язанням.
За загальним правилом боржник та поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, що означає можливість для кредитора пред'являти свої вимоги як до боржника за основним зобов'язанням, так і до поручителя. Але договором поруки може бути встановлена і субсидіарна відповідальність поручителя перед кредитором (ч. 1 ст. 554 ЦК). У цьому випадку до пред'явлення вимоги поручителю кредитор повинен пред'явити вимогу до основного боржника і, якщо останній відмовиться її задовольнити або кредитор не одержить в розумний строк відповіді на пред'явлену вимогу, може пред'явити вимогу в повному обсязі до поручителя.
Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що й боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків (ч.2 ст. 554 ЦК), тобто несе повну відповідальність за боржника. За домовленістю сторін обсяг відповідальності поручителя може бути зменшений і, відповідно, договором може бути встановлена відповідальність поручителя в певній частці.
Строк поруки визначається договором, а в разі його відсутності порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов'язання не пред'явить вимоги до поручителя. Якщо ж строк основного зобов'язання не встановлений або встановлений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки. Тільки в межах цих строків кредитор може вимагати від поручителя виконання останнім обов'язку за договором поруки - нести відповідальність за боржника за основним договором.
Боржник, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити поручителя, щоб не відбулося подвійного виконання. Поручитель, який виконав зобов'язання, забезпечене порукою, у зв'язку з ненаправленням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов'язку, має право або стягнути з кредитора безпідставно одержане, або пред'явити зворотну вимогу до боржника.
Поручитель, який виконав за боржника його зобов'язання, набуває усіх прав кредитора за основним зобов'язанням (ч. 2 ст. 556 ЦК). У свою чергу, кредитор, який одержав виконання від поручителя, зобов'язаний вручити йому документи, що посвідчують вимоги до боржника (розписку).
Згідно із ч. 1 ст. 512 ЦК поручитель вправі (за наявності у нього відповідних можливостей) виконати зобов'язання за боржника в натурі, щоб запобігти сплаті кредитору додаткових сум, які можуть бути викликані простроченням виконання (проценти, збитки).
Суть гарантії як виду забезпечення виконання зобов'язання полягає в тому, що банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бе- нефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку (ст. 560 ЦК). Відповідно, у відносинах за гарантією беруть участь три суб'єкти - гарант, бенефіціар (кредитор за основним зобов'язанням) та принципал (боржник за основним зобов'язанням). При цьому гарантами можуть виступати лише фінансові установи11. Бенефіціарами ж та принципалами можуть бути як фізичні особи, в тому числі підприємці, так і юридичні особи.
Гарантія - односторонній правочин, змістом якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії.
Видачі гарантії передує досягнення домовленості між боржником та гарантом щодо умов надання останньої. За надання такої послуги боржнику гарант має право на винагороду, розмір та порядок сплати якої сторони встановлюють у договорі про видачу гарантії.
Забезпечувальний характер гарантії знаходить свій вияву тому, що в разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вчиняючи таку дію, гарант, по суті, виконує грошове зобов'язання принципала перед бенефіціаром повністю або в певній частині (але не більше суми, зазначеної в гарантії) відповідно до умов гарантії.
Підставою для виконання гарантом свого зобов'язання є пред'явлення вимоги кредитором (бенефіціаром) до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії. Пред'являючи вимогу до гаранта, кредитор або в самій вимозі, або в доданих до неї документах повинен зазначити, в чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Недотримання цієї вимоги тягне за собою наслідки, встановлені ч. 1 ст. 565 ЦК.
Оскільки гарантія діє протягом строку, на який вона видана (ч.І ст. 561 ЦК), вимога кредитора до гаранта може бути пред'явлена лише в межах встановленого в гарантії строку (ч. 1 ст. 565 ЦК).
Відмовитися від задоволення вимог кредитора гарант може тільки у разі, якщо останні не відповідають умовам гарантії або сплинув строк її дії.
Обсяг відповідальності гаранта перед бенефіціаром за порушення боржником-принципалом зобов'язання, забезпеченого гарантією, обмежується сплатою суми, на яку її видано.
Зобов'язання гаранта перед кредитором припиняються у разі: а) сплати кредитору суми, на яку видано гарантію; б) закінчення строку дії гарантії; в) відмови кредитора від своїх прав за гарантією через повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов'язків за гарантією (ст. 568 ЦК).
Після сплати кредитору грошової суми відповідно до умов гарантії гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредитору (ст. 569 ЦК).
Застава - це вид забезпечення виконання зобов'язання, при якому кредитор-заставодержатель має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов'язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (ст. 572 ЦК).
Крім Цивільного кодексу України (статті 572-593) заставні відносини регулюються Законами України: „Про заставу" від 02.10.1992 р.12, „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" від 18.11.2003 р.13, „Про іпотеку" від 05.06.2003 р.14, „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" від 19.06.2003 р.15 та ін.
Будучи одним із найефективніших забезпечень, застава стимулює боржника до належного виконання своїх зобов'язань (під страхом втрати майна), а в разі їх невиконання - надійно захищає інтереси кредитора за рахунок звернення стягнення на заставлене майно переважно перед іншими кредиторами боржника. Згідно з ч.2 ст. 589 ЦК застава забезпечує вимоги креди- тора-заставодержателя в повному обсязі, що визначається на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку з пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.
До видів застави відносяться: 1) іпотека - застава нерухомого майна, яке залишається у володінні та користуванні заставодавця; 2) заклад - застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателю або за його наказом - у володіння третій особі; 3) застава товарів у обороті та переробці; 4) застава цінних паперів; 5) застава майнових прав.
Предметом застави може бути як майно, не вилучене з цивільного обороту, так і майнові права. Може заставлятися і майно, яке заставодавець набуде після укладення договору застави (майбутній врожай, приплід худоби тощо), якщо це передбачено договором. Не можуть виступати предметом застави національні культурні та історичні цінності, які є об'єктом державної власності і занесені до Державного реєстру національної культурної спадщини, та майно, застава якого прямо заборонена законом. Можлива також застава майнових прав, наприклад, права орендодавця на отримання орендної плати, але вимоги, що мають особистий характер, наприклад, про стягнення аліментів, предметом застави виступати не можуть.
Сторонами договору застави є заставодержатель - кредитор за основним зобов'язанням та заставодатель - боржник або третя особа (майновий поручитель) - власник майна, що передає його у заставу.
Договір застави під страхом нікчемності (статті 547, 220 ЦК) укладається в письмовій формі, а щодо нерухомого майна підлягає нотаріальному посвідченню.
Згідно зі ст. 577 ЦК та ст. 4 Закону України „Про іпотеку" застава нерухомого майна підлягає державній реєстрації, що здійснюється відповідно до Тимчасового порядку державної реєстрації іпотек16. Застава рухомого майна може бути зареєстрована відповідно до Закону України „Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" на підставі заяви за- ставодержателя з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна.
Заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право (пріоритет) на задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна перед заставодержателем незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше (ч.4 ст. 588 ЦК).
За загальним правилом заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави у разі, якщо забезпечене зобов'язання не буде виконано у встановлений строк.
Звернення стягнення на предмет застави здійснюється на підставі: а) рішення суду; б) виконавчого напису нотаріуса; в) у позасудовому порядку згідно із Законом України „Про за-безпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень" (щодо рухомого майна) та Законом України "Про іпотеку" (щодо нерухомого майна).
Реалізація заставленого майна, на яке звернене стягнення, провадиться державним виконавцем на підставі виконавчого листа за рішенням суду, наказу господарського суду або виконавчого напису нотаріуса з аукціону (публічних торгів), якщо інше не передбачено договором. Позасудове звернення стягнення може передбачати передачу заставодателем права власності на предмет застави в рахунок виконання основного зобов'язання, продаж заставодержателем предмета застави шляхом укладення договору купівлі-продажу та ін.
Правова природа притримання згідно зі ст. 594 ЦК зумовлена тим, що кредитор, виконавши власний обов'язок за договором і чекаючи виконання зустрічного обов'язку від бор-жника, строк виконання якого порушено останнім, має право притримати у себе річ, якою правомірно володіє на підставі укладеного між сторонами договору, до виконання боржником зобов'язання.
Ст. 594 ЦК, встановлюючи право притримання кредитора, є загальною нормою, яка дозволяє стимулювати боржника до виконання простроченого ним зобов'язання. Крім того у ЦК містяться спеціальні норми, що надають кредитору право притримати річ, якою він правомірно володіє за договором певного виду. Так, у статтях 856, 916 (ч. 4) та 1019 (ч. 1) ЦК законодавець, уточнюючи особу кредитора, вказує, для забезпечення якого саме обов'язку боржника кредитор має право ско-ристатися правом притримання.
Для виникнення у кредитора права на притримання як передбаченого законом виду забезпечення виконання зобов'язання необхідна одночасна наявність наступних умов: по-пер- ше, притримання можливе лише стосовно чужої речі, тобто такої речі, на яку право власності належить іншій особі, а не кредитору; по-друге, така річ повинна знаходитися у володінні кредитора; по-третє, кредитор має володіти річчю на законній підставі; по-четверте, кредитор вправі притримувати річ боржника, якщо інше не встановлено домовленістю сторін у договорі.
Єдиною підставою виникнення права притримання є невиконання боржником в строк зобов'язання: 1) щодо оплати речі та відшкодування кредиторові пов'язаних з річчю витрат та інших збитків; 2) щодо інших вимог кредитора. Перша група зобов'язань - це грошові зобов'язання, пов'язані з річчю, яка притримується кредитором. Друга група - інші вимоги кредитора, тобто вимоги, не пов'язані з оплатою речі, що притримується, відшкодуванням пов'язаних з нею витрат та інших збитків. Це можуть бути вимоги, які виникають з інших договорів, укладених між тими ж сторонами, строк виконання яких вже настав, і вони можуть носити як грошовий, так і негрошовий характер, оскільки законодавець не передбачає будь-яких обмежень щодо виду та характеру цих "інших вимог".
Згідно зі ст. 597 ЦК, якщо притримання не забезпечило стимулюючого ефекту на боржника, вимоги кредитора задовольняються з вартості речі, яка притримується. При цьому за рахунок реалізації предмета притримання, на який звернене стягнення, інтереси кредитора задовольняються в повному обсязі (відшкодування збитків, стягнення неустойки, процентів, витрат кредитора на утримання речі та ін).