Договор коммерческой концессии – предусмотренный законодательством Украины вид договора, который по своей правовой конструкции отвечает общеупотребляемому в бизнес-кругах понятию "франчайзинг". Понятие "коммерческая концессия" состоит из двух понятий: "коммерческий" и "концессия".
Значение первого происходит от латинского "commercium" и означает право торговых отношений 1, а второе – от латинского слова "concessio", что переводится как "присвоение, согласие, разрешение, признание (вины), уступка" 2.
В отличие от коммерческой концессии, понятие "франчайзинг" происходит от следующих терминов романо-германской языковой семьи: franchise, franc, которые в переводе означают: свобода, право, привилегия. Интересен факт, что в проектах законодательных актов существовал термин "франчайзинг", но в процессе законотворческой работы он был заменен понятием "коммерческая концессия".
Отечественное законодательство и зарубежный опыт. Чем руководствоваться?
Несмотря на многочисленные попытки принятия единого законодательного акта, который должен был бы урегулировать договор франчайзинга, наконец законодателям удалось на законодательном уровне закрепить наличие его правового регулирования под названием "коммерческая концессия".
По состоянию на сегодняшний день договор коммерческой концессии регулируется положениями главы 76 "Коммерческая концессия" ГК Украины и главы 36 "Использование в предпринимательской деятельности прав других субъектов хозяйствования (коммерческая концессия)" ХК Украины.
Также при заключении договора необходимо учесть правовое регулирование прав интеллектуальной собственности, что является предметом договора коммерческой концессии, в частности, положения: книги 4 "Право интеллектуальной собственности" и главы 75 "Распоряжение имущественными правами интеллектуальной собственности" ГК Украины; главы 16 "Использование в хозяйственной деятельности прав интеллектуальной собственности" ХК Украины; законов Украины "Об охране прав на изобретения и полезные модели"; "Об охране прав на знаки для товаров и услуг"; "Об охране прав на промышленные образцы"; "О защите от недобросовестной конкуренции".
Историческая справка
Впервые названные выше правовые отношения как концепция ведения бизнеса были введены Исаком Зингером в 1860-х годах в Соединенных Штатах Америки. Для нужд массового производства и продажи швейных машин у предпринимателя не было возможности обеспечить ремонт и обслуживание по всей территории Соединенных Штатов Америки. С этой целью он давал разрешения местным предпринимателям проводить ремонт и обслуживание швейных машин, а со временем наделил их правом и продавать, используя торговую марку Zinger, благодаря чему компания значительно увеличила свои прибыли. 3
По правовой природе первые договоры франчайзинга были договорами об исключительной продаже товара. Развиваясь, договор франчайзинга приобрел более сложную форму и элементы: лицензионного договора, договора о правах интеллектуальной собственности, договора консультационных услуг и управления. Все это в значительной мере содействовало активному развитию франчайзинга и обеспечению потребностей бизнеса.
По статистике, в 1980 году в США каждые 6,5 минут открывалось новое франчайзинговое предприятие 4. По данным Actrium Solutions, в 2015 году стоимость мирового рынка франчайзинга оценивается в 3,79 трлн долл. США 5.
Европейский подход
Право Европейского Союза относит названный вид договоров к сборному понятию "вертикальные соглашения". В частности, Регламент Комиссии ЕС № 330/2010 от 20 апреля 2010 г. не содержит ни одного из терминов "коммерческая концессия" или "франчайзинг", зато дает определение соответствующим правоотношениям. Так, ст. 1 Регламента определяет, что соглашение или согласованные действия, заключенные между двумя или несколькими предприятиями, действующими в рамках такого соглашения или практикующими согласованные действия – на разных уровнях производства или распределения, условий приобретения, продажи и перепродажи связанных товаров или услуг, являются вертикальным соглашением.
Вместе с тем в сфере защиты экономической конкуренции ст. 101 Консолидированной версии Договора о функционировании Европейского Союза от 25 марта 1957 года (в новой редакции) установила прямой запрет заключения названных выше договоров, если их положения устанавливают следующее: торговые условия, регулирование цен, контроль производства, рынков, технического развития, инвестиций, источников поставки. Такие договоры согласно ч. 2 ст. 101 Договора автоматически будут считаться ничтожными.
Однако ч. 3 ст. 101 указанного Договора содержит перечень оценочных понятий и условий, при которых эти договоры могут быть заключены и под запрет не подпадают. К таким условиям отнесены: содействие в усовершенствовании производства, распространении продукции, техническом и экономическом прогрессе, предоставление потребителям возможности получить полагающуюся долю добытой выгоды. Регламент Комиссии ЕС № 330/2010 от 20 апреля 2010 г. детализирует и уточняет названные условия, соблюдение которых будет давать право на применение исключений, установленных Договором о функционировании Европейского Союза от 25 марта 1957 года.
На межнациональном уровне Европейской Федерацией Франчайзинга принят Европейский кодекс этики франчайзинга, положения которого имплементованы в национальное законодательство европейских стран. Понятие "коммерческая концессия" в законодательстве стран Европы используется большей частью для заключения договоров относительно права эксклюзивной продажи товаров, дистрибьюторских договоров, а право на использование товарного знака или другие права интеллектуальной собственности являются второстепенными.
В Украине на основе Европейского кодекса этики франчайзинга Федерацией Развития Франчайзинга Украины подготовлен Кодекс этики франчайзинга Украины, которым определены основные понятия и принципы, положения которого могут быть определены сторонами как составляющая договора коммерческой концессии 6.
Общая характеристика договора концессии
Итак, подытоживая приведенное выше, следует подчеркнуть, что законодательная конструкция договора коммерческой концессии отвечает общепринятому договору франчайзинга, который, в отличие от дистрибьюторского договора (коммерческая концессия), предусматривает предоставление одной стороной (правообладателем) другой стороне (пользователю) права на использование объектов права интеллектуальной собственности: торговую марку, промышленный образец, изобретение, произведение, коммерческую тайну и право на использование коммерческого опыта, деловой репутации. При этом перечень указанных прав не является исключительным и может включать и дополнительные положения.
Ст. 1118 ГК Украины и ст. 367 ХК Украины устанавливают обязательность письменной формы договора: в случае заключения договора коммерческой концессии в устной форме первая прямо предусматривает ничтожность договора, а вторая – его недействительность.
О правах и обязанностях сторон по договору концессии
Сторонами договора могут быть только юридические лица и физические лица – предприниматели, то есть субъекты предпринимательской деятельности.
Среди обязанностей правообладателя ст. 1120 ГК Украины предлагает следующие: предоставление пользователю технической и коммерческой документации, информации, информирование пользователя, техническое и консультативное содействие, обучение, повышение квалификации работников; контроль качества товаров, работ или услуг. Ст. 370 ХК Украины дополняет этот перечень обязанностью предоставления пользователю лицензии, обязанность оформления которой также возлагается на правообладателя.
Обязанности для пользователя устанавливает ст. 1121 ГК Украины, в частности: пользователь должен обеспечить качество товаров, работ или услуг в соответствии с качеством аналогичных товаров, работ или услуг правообладателя; использовать торговую марку и обозначение с соблюдением указаний правообладателя; предоставлять все дополнительные услуги потребителям, которое предоставляет правообладатель; предоставлять информацию клиентам о заключенном договоре коммерческой концессии; не разглашать полученную им информацию. В этот перечень прав ст. 371 ХК Украины прибавляет также и обязанность пользователя уплатить правообладателю определенное договором вознаграждение.
В соответствии со ст. 373 ХК Украины и ст. 1123 ГК Украины установлена ответственность правообладателя по требованиям к пользователю: субсидиарная в случае претензий о несоответствии качества и солидарная в случае претензий к пользователю как к производителю продукции.
Статьями 372 ХК Украины и 1122 ГК Украины установлен перечень ограничений прав сторон, которые могут быть наложены договором.
Для правообладателя – это обязанность не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории, воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на данной территории. Вместе с тем ч. 2 ст. 1122 ГК Украины прямо говорит о запрете установления в договоре коммерческой концессии права правообладателя определения цены или ее верхней или нижней границы – в таком случае соответствующее положение будет считаться ничтожным.
Для пользователя особыми условиями могут быть определены следующие: деятельность пользователя на основании договора коммерческой концессии не должна конкурировать с деятельностью правообладателя на территории действия договора; пользователю запрещается получать аналогичные права от конкурентов правообладателя; пользователь обязан согласовывать с правообладателем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, предоставления услуг), их внутреннее и внешнее оформление.
О прекращении договора концессии и других вопросах
Односторонний отказ от договора коммерческой концессии не допускается, а изменение и расторжение регулируются общими положениями об изменении или расторжении договоров.
Вместе с тем для договоров коммерческой концессии, которые заключены на неопределенный срок, ч. 3 ст. 374 ХК Украины (ее дублирует ч. 1 ст. 1126 ГК Украины) предусмотрено право сторон в любое время отказаться от договора, при условии уведомления не менее чем за 6 месяцев до прекращения договора, а сторонам предоставлено право только для продления данного срока положениями договора.
Прекращение договора, которое предусмотрено ч. 3 ст. 1126 ГК и ч. 5 ст. 374, ч. 3 ст. 375 ХК Украины, происходит на основании прекращения права правообладателя или объявления одной из сторон неплатежеспособной (банкротом).
При переходе исключительных прав интеллектуальной собственности от правообладателя к другому лицу, а также в случае изменения торговой марки или обозначения договор коммерческой концессии сохраняет действие. В случае изменения торговой марки или обозначения, а также в случае частичного прекращения прав правообладателя пользователь наделен правом требовать уменьшение вознаграждения правообладателя, что установлено ст. ст. 1128, 1129 ГК Украины. Вознаграждение правообладателю может быть установлено в любой форме, это прямо указано ст. 369 ХК Украины.
Субфранчайзинг, предусмотренный ст. 368 ХК и ст. 1119 ГК Украины, по своей правовой природе относится к посредническим договорам и состоит в передаче пользователем по договору коммерческой концессии прав, предоставленных ему правообладателем на условиях, согласованных с правообладателем или определенных в генеральном договоре, другому пользователю. Условия такого посредничества должны быть письменно согласованы сторонами. Недействительность основного договора коммерческой концессии влечет недействительность всех посреднических договоров коммерческой субконцессии, которые были заключены на его основе, – определяют ч. 2 ст. 368 ХК Украины, ч. 4 ст. 1119 ГК Украины.
Вместо вывода
Надеюсь, дальнейшая реализация последовательной и взвешенной политики законодателей, направленная на дерегуляцию и поддержку ведения бизнеса, а также уменьшение налогового давления и снижения уровня коррупции в Украине, создаст необходимые животворные условия для создания мощной экономики, свободного доступа новых игроков на рынок, поддержки малого и микробизнеса, улучшит существующие условия для заключения договоров коммерческой концессии и станет необходимым прогрессом для преодоления всех существующих барьеров к экономическому росту государства.