"Дешевые квадратные метры" или "доступное жилье"... Любой бы хотел их приобрести. А где есть спрос, там есть и предложение. Ввиду этого с начала развития строительной сферы в Украине на практике появились различные способы инвестирования в строительство.
В свое время законодатель постепенно принимал нормативно-правовые акты, регулирующие инвестирование в строительство жилья.
В украинское законодательство были имплементированы различные способы реализации квадратных метров, а именно: фонды финансирования строительства (ФФС), фонды операций с недвижимостью (ФОН), институты совместного инвестирования (ИСИ). Однако также широко распространилась практика заключения предварительных договоров в строительстве.
Как заключить предварительный договор в строительстве?
В Гражданском кодексе Украины указано, что предварительным договором является договор, стороны которого обязуются в течение определенного срока заключить договор в будущем (основной договор) на условиях, установленных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор по сути является договоренностью о том, что стороны заключат в будущем основной договор, касающийся перехода права собственности на объект недвижимости.
Практика показывает, что предварительный договор в строительстве не является договором о переходе имущественных прав на объект недвижимости, который будет построен, а также не порождает обязательства перехода права собственности на недвижимость в будущем.
В связи с этим при заключении предварительного договора в строительстве инвестор идет на сознательный риск, так как, во-первых, объект недвижимости зачастую еще не построен, во-вторых, инвестор не получает имущественных прав на него, а также не получает гарантию того, что право собственности на недвижимость будет ему передано. Кроме того, нет никаких гарантий того, что объект будет соответствовать всем желаниям и требованиям инвестора.
Ответственность сторон за неисполнение обязанности по предварительному договору
Вместе с тем возникает логичный вопрос относительно ответственности сторон за неисполнение обязанности по предварительному договору и наличия гарантий для инвестора при его заключении. В гражданских и хозяйственных правоотношениях этот вопрос урегулирован по-разному.
Так, согласно статье 182 Хозяйственного кодекса Украины субъект хозяйствования обязуется в определенный срок, но не позднее одного года с момента заключения предварительного договора, заключить основной хозяйственный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. То есть в хозяйственных правоотношениях срок на заключение основного договора ограничен.
Также Хозяйственным кодексом Украины предусмотрено, что обязательство заключить основной договор, предусмотренное предварительным договором, прекращается, если в течение одного года одна из сторон не направит проект такого договора второй стороне. В случае если сторона, заключившая предварительный договор, получив проект договора от другой стороны, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе требовать заключения такого договора в судебном порядке.
Право требовать заключить основной договор
Таким образом, в хозяйственных правоотношениях сторона сможет требовать заключения основного договора в судебном порядке только в случае направления стороной проекта основного договора второй стороне.
Практика свидетельствует также о том, что весьма важно предусмотреть в предварительном договоре все существенные условия основного договора. Если же существенные условия будут отсутствовать в предварительном договоре или в проекте основного договора, то сторона может потерять право заключения основного договора в судебном порядке.
С другой стороны, в гражданских правоотношениях, где стороной является физическое лицо, ситуация выглядит иначе.
Согласно статье 635 Гражданского кодекса Украины обязательство, установленное предварительным договором, прекращается, если основной договор не заключен в срок, установленный предварительным договором, или если ни одна из сторон не направит другой стороне предложение о его заключении. В случае если сторона необоснованно уклоняется от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, то она должна возместить другой стороне убытки, причиненные просрочкой.
Таким образом, в случае незаключения основного договора в установленный срок обязательство по предварительному договору прекращается. Для того чтобы сторона могла требовать возмещения убытков, причиненных незаключением договора, она обязана в течение определенного сторонами срока направить другой стороне предложение о его заключении. Необходимо обратить внимание, что на практике сторона освобождается от ответственности только в случае, если докажет отсутствие вины в незаключении основного договора.
Вместе с тем требовать заключения основного договора другая сторона уже не сможет.
Риски при заключении предварительного договора
Действительно, на практике суды приходят к выводу, что нельзя признать договор купли-продажи недвижимости заключенным или признать право собственности на построенный объект по причине того, что основной договор не был заключен в сроки, предусмотренные предварительным договором.
Отсюда появляется дополнительный риск, связанный с возвратом денежных активов, которые зачастую передает одна сторона другой при заключении предварительного договора. В гражданских правоотношениях, в случае неисполнения основного договора, инвестор может вернуть аванс и получить возмещение убытков, если он, конечно, докажет их существование. Однако часто эти деньги уже невозможно вернуть, если застройщик банкрот или если застройщиком выступает физическое лицо – предприниматель.
Необходимо обратить внимание на дополнительные требования к форме и содержанию предварительного договора в строительстве. Так, предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. При инвестировании в строительство это означает, что договор должен быть нотариально удостоверен. В случае несоблюдения сторонами требования закона о нотариальном удостоверении договора такой договор является ничтожным.
На практике, когда стороны заключают основной договор, вопросы относительно нотариального удостоверения предварительного договора отпадают. Однако если предварительный договор не удостоверен нотариально, то до заключения основного договора у стороны будет основание не выполнять условия предварительного договора, аргументируя это тем, что договор ничтожен. Такой позиции придерживается, в частности, коллегия судей судебной палаты по гражданским делам Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в деле № 6-26545ск15.
Отдельного внимания заслуживает определение в предварительном договоре существенных условий основного договора. Согласно нормам Хозяйственного кодекса Украины предварительный договор должен содержать условия, позволяющие определить предмет, а также другие существенные условия основного договора.
Согласование существенных условий основного договора при наличии предварительного
Напротив, Гражданский кодекс предусматривает возможность установления в предварительном договоре порядка согласования существенных условий основного договора в будущем. С одной стороны, это является позитивным аспектом, так как нужно учитывать, что предварительные договоры в строительстве являются специфическими в связи с тем, что объекта недвижимости, в который инвестируют денежные ресурсы, еще не существует. Параметры таких объектов, а также их цена могут колебаться, поэтому в гражданских правоотношениях не всегда возможно предусмотреть существенные условия на этапе предварительного договора.
С другой стороны, это положение не всегда играет на пользу инвестора, так как он инвестирует свои деньги в строительство, которое даже не сможет эффективно контролировать. К тому же у инвестора практически нет гарантий заключения основного договора на тех условиях, которые его устраивают.
Кроме всего прочего, интересной является судебная практика касательно признания договора о намерениях (протокола о намерениях) предварительным договором.
Согласно части четвертой статьи 635 Гражданского кодекса Украины договор о намерениях (протокол о намерениях и т. п.), если в нем нет волеизъявления сторон относительно предоставления ему силы предварительного договора, не считается предварительным договором. В соответствии с частью шестой статьи 182 Хозяйственного кодекса Украины соглашение сторон о намерениях (протокол о намерениях и т. п.) не признается предварительным договором и не порождает юридических последствий. Таким образом, следует отличать подписанные меморандумы, договоры о намерениях (протоколы о намерениях) от предварительных договоров.
Однако в письме Высшего хозяйственного суда "О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины" от 07.04.2008 г. № 01-8/211 указано следующее. При применении указанных норм следует исходить из того, что документ, соответствующий требованиям части первой статьи 635 ГК Украины, частей первой и второй статьи 182 ХК Украины, является предварительным договором, независимо от его названия, даже если стороны определили его как договор о намерениях, протокол о намерениях и тому подобное. Такой предварительный договор создает для сторон юридические последствия. Если же документ, названный сторонами предварительным договором, не соответствует требованиям части первой статьи 635 ГК Украины, частей первой и второй статьи 182 ХК Украины, то он не является предварительным договором, даже если бы он и содержал намерения сторон к сотрудничеству, к разработке проектов договоров и их заключения в будущем и тому подобное.
Аналогичная позиция изложена в определении Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 17 февраля 2016 г. по делу №6-26545ск15, в котором указано, что "в договоре о намерениях с передачей авансового платежа и задатка стороны пришли к соглашению по всем существенным условиям будущего договора купли-продажи, а именно относительно предмета договора, сроков заключения договора, стоимость объекта и порядок расчетов, обязанности сторон.
Таким образом, договор о намерениях с передачей авансового платежа и задатка имеет все признаки предварительного договора, а потому апелляционный суд обоснованно отметил, что он считается таким в силу закона и не требует дополнительного признания его решением суда, поскольку такого способа защиты прав не предусмотрено действующим гражданским законодательством".
ВЫВОД:
В связи со всем вышеуказанным можно сделать вывод, что предварительные договоры являются юридическим инструментом инвестирования в строительство. В хозяйственных правоотношениях институт предварительных договоров в строительстве более надежен, так как предусматривает возможность заключения основного договора в судебном порядке. Необходимо, конечно, иметь в виду, что для эффективной защиты прав инвестора в строительстве предварительный договор должен быть нотариально удостоверен, предусматривать все существенные условия основного договора, а сторона договора обязана в течение одного года предоставить другой стороне проект основного договора. Только в таком случае права инвестора могут быть защищены.
В отношениях, где инвестором или застройщиком является физическое лицо, заключение предварительного договора как механизм инвестирования в недвижимость является очень рискованным, а также не имеет стопроцентных гарантий защиты прав стороны такого договора.