1. Залогом может быть обеспечено требование, которое может возникнуть в будущем.
Комментарий:
1. В Гражданском кодексе 1963 по каждому виду обеспечения исполнения обязательств формулировалось отдельное правило о возможности обеспечения только действительного требования. Формулировалось оно и относительно залога (часть вторая ст. 181 ГК 1963 p.). Положение о возможности обеспечения будущего требования было оторванным от приведенного правила о возможности обеспечения только действительного требования. Это обусловило непоследовательность судебной практики по этому поводу. В этом смысле показательна позиция арбитражного суда, изложенная на страницах прессы. Закрытое акционерное общество обратилось в научно-производственного предприятия с иском о понуждении к исполнению договора залога - передача заложенного имущества залогодержателю. Суд отказал в иске, ссылаясь на то, что залогом обеспечивалась требование закрытого акционерного общества о возврате суммы займа, но в день принятия судом решения по делу требование о возврате суммы займа не имела признаки подлинности, поскольку сумма займа на счет залогодателя не в перечислялась (п. 2 Обзорное письмо «О практике решения отдельных споров, связанных с обеспечением выполнения обязательств» [398]). Это соответствовало общей позиции Высшего арбитражного суда: «Если такое (обеспечиваемое залогом. - Авт.) Обязательства еще не возникло, право залога не возникает, несмотря на заключение договора залога и даже передачи предмета залога залогодержателю. Например, по договору банковского кредита право залога возникает после фактического получения суммы кредита должником »(п. 8 разъяснения Высшего хозяйственного суда« О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением Закона Украины «О залоге» [396]).
2. В новом Гражданском кодексе положения об обеспечении только действительного требования (ч. 2 ст. 548 ГК) также оторвано от правила о возможности обеспечения залогом будущего требования (ст. 573 ГК). Это могло бы и дальше усложнять толкование от-соответствующих положений законов. Предотвратить это помогают новейшие законы. Часть третья ст. С Закона «Об ипотеке» [197] предусматривает возможность обеспечения ипотекой «выполнение действительного обязательства или удовлетворение требования, которое может возникнуть в будущем на основании договора, который вступил в силу». Итак, заключение ипотечного договора до вступления в силу договора, являющегося основанием обеспечиваемого ипотекой обязательства, может быть основанием для оспаривания ипотечного договора, но обязательства, возникшего на основании уже действующего договора, может обеспечиваться ипотекой.
Более либеральные правила установлены по обеспечению будущего требования части первой ст. 22 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений». Здесь отмечается возможность обеспечения отягощением (в том числе залогом) движимого имущества «выполнение должником действительного существующего требования или требования, которое может возникнуть в будущем», что не исключает заключения договора об установлении обеспечения, в том числе путем залога движимого имущества, до вступления в силу ( к заключению) договором, на основании которого возникает обеспечиваемое залогом обязательство.
3. Изложенное требует некоторого корректировки хозяйственной практики, сложившейся относительно залога недвижимого имущества. Многие кредиторы считают необходимым заключать договоры залога до того, как будет заключен договор, станет основанием обязательства, которое обеспечивается залогом. Это касается в первую очередь банков, которые заключают в качестве кредиторов кредитные договоры с заемщиками. Заключение договоров залога до того, как возникнет обеспечиваемое ею обязательство, обусловленное, в частности, опасностью использования в таких случаях правовой конструкции сделки под отлагательным условием. Можно было бы заключать кредитный договор с условием о том, что обязательства на его основании возникает с момента наступления отлагательного условия - заключение договора залога (ст. 212 ГК). Но отлагательным условием может быть только такое условие, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет. Заключение договора залога после заключения кредитного договора зависит от сторон. То можно утверждать, что им известно, наступит это обстоятельство или нет, а это будет исключать применение в таком случае в. 212 ГК. Целесообразно было бы кредитный договор и договор залога недвижимого имущества в обеспечение исполнения обязательства заемщика заключать одновременно (это прямо предусмотрено частью пятой ст. 18 Закона «Об ипотеке»). Другой вариант - предусмотреть в кредитном договоре условия об обязанностях сторон заключить договор залога недвижимого имущества и указать, что эти условия являются предварительным договором (ст. 635 ГК). Если эти условия соответствуют требованиям ст. 635 ГК, возможно понуждении к заключению договора залога недвижимого имущества или предъявления требования о расторжении кредитного договора на основании ч. 2 ст. 651 ГК. Еще один вариант предусматривается частью четвертой ст. 18 Закона «Об ипотеке» [197]: оформление ипотечного договора и договора, является основанием основного обязательства, в виде одного документа. Наконец наиболее приемлемым было бы установление в кредитном договоре обязанности банка передать (перечислить) сумму кредитору, например, не позднее пяти дней после заключения договора залога. Тогда промедления залогодателем заключения договора залога согласно задерживало бы возникновение на стороне кредитора (банка) обязанности перечислить сумму кредита.
Напомним, что изложенное в этом пункте комментария касается только залога недвижимого имущества, поскольку в отношении движимого имущества ни в. 573 ГК, ни ст. С Закона «О залоге» [64] не ограничивают возможности заключения договора залога в обеспечение будущего требования.
4. Относительно требований, которые могут возникнуть в будущем, в части второй ст. С Закона «О залоге» содержится предостережение о том, что в договоре залога должна содержаться условие о размере обеспечения залогом таких требований. Обычно в договорах залога должна содержаться условие о размере обеспеченного залогом требования (ч. 1 ст. 584 ГК). Поскольку определить размер будущего требования может быть невозможно, законодатель специально предусмотрел, что в этом случае в договоре залога должна содержаться условие о размере обеспечения. Условие о размере обеспечения будущего требования является для такого рода договоров залога существенным, как условие о размере обеспечиваемого обязательства для других договоров залога.
5. Обеспечиваемая залогом будущее требование должно быть должным индивидуализирована в договоре залога, но закона не будет противоречить определения в договоре залога движимого имущества только видовых признаков обеспечиваемой залогом будущего требования (при условии, что будет определен размер обеспечения). Допустим, чтобы одному договору залога обеспечивалось несколько будущих требований одного или нескольких видов, указанных в договоре залога.