1. Публичным является договор, в котором одна сторона - предприниматель взяла на себя обязанность осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг каждому, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, медицинское, гостиничное, банковское обслуживание и т.п.).2. Условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, кроме тех, кому по закону предоставлены соответствующие льготы.
3. Предприниматель не имеет права оказывать предпочтение одному потребителю перед другим в отношении заключения публичного договора, если иное не установлено законом.
4. Предприниматель не имеет права отказаться от заключения публичного договора при наличии у него возможностей предоставления потребителю соответствующих товаров (работ, услуг).
В случае необоснованного отказа предпринимателя от заключения публичного договора он должен возместить убытки, причиненные потребителю таким отказом.
5. Актами гражданского законодательства могут быть установлены правила, обязательные для сторон при заключении и выполнении публичного договора.
6. Условия публичного договора, которые противоречат части второй этой статьи и правилам, обязательным для сторон при заключении и выполнении публичного договора, являются ничтожными.
Комментарий:
1. Комментируемая статья, не дает исчерпывающего перечня публичных договоров. К-говори, заключаемых при осуществлении не только видов обслуживания, указанных в этой статье, но и другой деятельности, могут быть признаны публичными. Законодательство дает основания для вывода о том, что есть три критерия, с помощью которых определяются публичные договоры. Эти критерии рассматриваются ниже в п. 2 - 4 комментария к ст. 633
ГК.
2. Стороной, предоставляющей услуги, выполняет работы или передает товары по публичному договору, является предприниматель, который взял на себя обязанность осуществлять продажу товаров, выполнение работ или оказание услуг каждому, кто к нему обращается. Часть 6 ст. 179 ГК [31] возлагает на субъектов хозяйствования, которые обеспечивают потребителей (таковыми в контексте Гражданского кодекса является не только физические, но и юридические лица) электроэнергией, связью, услугами железнодорожного и других видов транспорта, обязанность заключать договоры с всеми потребителями их продукции. При определении круга лиц, на которых возлагается такая обязанность, следует учитывать, что ст. 86 ГК допускает осуществление предпринимательской деятельности непидприемницькимы обществами при определенных условиях, а ч. ст. 45 ГК распространяет положения этого Кодекса на граждан и юридических лиц, для которых предпринимательская деятельность не является основной, в части деятельности, которая по своему характеру является предпринимательской.
Указание на то, что согласно публичного договора предприниматель взял на себя обязанность осуществлять продажу товаров, выполнение работ, оказание услуг каждому, кто к нему обратился, не следует понимать так, что предприниматель действительно имеет прямо обнаружить такую свободу. Достаточно, чтобы он начал соответствующую предпринимательскую деятельность. С факта осуществления такой деятельности на основании закона возникает обязанность продавать товары, выполнять работы, оказывать услуги любому потребителю.
3. Другим критерием публичного договора является заключение его в сферах, определенных в ч. 1 ст. 633 ГК. Указание «т.д.» следует толковать как другие виды деятельности, которые могут быть поставлены в один ряд с теми видами деятельности, которые названы прямо.
4. Публичными также силу для специально или косвенно указывается на такой их характер. Это - договоры проката (ч. ст. 787 ГК), бытового подряда (ч. 2 ст. 865 ГК), перевозки (ч. 2 ст. 915 ГК), хранения (ч. ст. 986 ГК), складского хранения (ч. 2 ст. 957 ГК), хранения автотранспортных средств (ч. 1 ст. 977 ГК), банковского вклада (ч. 2 ст. 1058 ГК). Косвенно признаются публичными все договоры, которые подпадают под действие Закона «О защите прав потребителей» [155]. Часть 1 ст. 17 этого Закона признает всеми потребителями
равной степени право «на удовлетворение их потребностей в сфере торгового и других видов обслуживания». При этом не допускается установление каких-либо преимуществ, прямых или косвенных ограничений прав потребителей. Потребителю предоставляется также право на «свободный выбор товаров и услуг», а на продавца (субъекта предпринимательской деятельности, выполняет работы или оказывает услуги) возлагается обязанность всякого
содействие потребителю в свободном выборе товаров и услуг (предмета договора). Это означает, что потребитель непосредственно в силу закона (без условия о наступлении какого-либо юридического факта, кроме факта уклонения от заключения договора) вправе требовать принуждения соответствующего субъекта предпринимательской деятельности к заключению гражданско-правового договора, если этот субъект неправомерно уклоняется от его заключения. Из содержания названного Закона следует, что его действие распространяется на все отношения по выполнению работ, предоставлению услуг, продажи товаров гражданам (физическим лицам) для их собственных бытовых нужд. Следовательно, гражданин-потребитель имеет право обратиться к субъекту предпринимательской деятельности, который в соответствии с учредительными документами и фактически предоставляет услуги, выполняет работы или продает товары
для граждан, с предложением о заключении договора. Такое обращение должно быть квалифицировано как односторонняя сделка, поскольку согласно закону оно влечет возникновения прав лица, обратившегося с предложением, и обязанности субъекта предпринимательской деятельности заключить договор. Отказ этого субъекта от заключения договора дает потребителю право требовать принуждения его к заключению
договора, независимо от того, содержит ли законодательство, регулирующее деятельность таких субъектов, специальные нормы, обязывающие их заключать договоры со всеми гражданами-потребителями, или нет. Поскольку обращение потребителя с предложением заключить договор порождает обязанность другой стороны совершить соответствующие встречные действия, то есть порождает обязательства между сторонами, нарушение этого обязательства влечет обязанность возместить убытки, причиненные таким отказом (ст. 22, 623 ГК). Указание в ч. З ст. 202 ГК на то, что односторонняя сделка может создавать обязанности лишь для лица, его совершившего, не может быть основанием для отрицания утверждения о том, что из факта обращения потребителя возникает обязанность соответствующего предпринимателя заключить договор, поскольку возникновение такого обязанность ' связи предусмотрено специальным законом.
5. Ряд положений законов конкретизирует положения о публичном характере некоторых договоров и обязанность предпринимателей заключать соответствующие договоры.
Морской порт обеспечивает обслуживание судов в порядке очередности их прихода в порт (ст. 76 Кодекса торгового мореплавания [23]). В конечном итоге из этого положения вытекает право судовладельцев и их агентов требовать от порта заключения соответствующего договора. На морскую транспортную организацию общего пользования возлагается обязанность принять любой предложенный к перевозке груз, если на судне есть свободные помещения, пригодные для перевозки, и груз может быть перевезен без ущерба для ранее принятых к перевозке грузов. Морская транспортная организация не вправе оказывать предпочтение одному грузоотправителю перед другим относительно принятия грузов и условий перевозки (ст. 129 КТМ). В принципе, эти нормы предоставляют право грузоотправителям требовать заключения договоров перевозки. Защита права путем предъявления требования о принуждении к заключению договора в этом случае проблематично, поскольку судебная процедура, как правило, будет более длительным, чем время стоянки судна под нагрузкой. Однако есть и другие способы защиты права на заключение договора, кроме предъявления в суде требования о принуждении к заключению договора. В частности, возможно предъявление требования о возмещении убытков, причиненных необоснованным отказом от заключения договора.
6. Статья 22 Закона «О железнодорожном транспорте» [77] запрещает перевозчикам отказывать грузоотправителям в перевозке. Поскольку перевозки организуется на договорных началах (ст. 8 Закона «О железнодорожном транспорте», ст. 17 Устава железных дорог Украины [278]), грузоотправитель вправе требовать заключения договора об организации перевозок в соответствии с формой договора, установленной Правилами
перевозок грузов [415].
С ст. 71 и 73 СЗ следует обязанность соответствующих субъектов заключать договоры на экс-плуатацию железнодорожных подъездных путей, договоры на подачу и уборку вагонов. Поскольку условия работы перевалочных пунктов определяются договорами, которые заключаются между предприятиями железнодорожного транспорта и портом (в, 92 СЗ), каждый из названных субъектов может быть принужден к заключению договора, в том числе и по решению суда.
7. Высший арбитражный суд обращал внимание на то, что согласно ст. 24 Закона «Об электроэнергетике» [89] энергопоставщики, осуществляющих поставку электрической энергии на закрепленной территории, не имеют права отказать потребителю, расположенном на этой территории, в заключении договора на поставку электрической энергии. В случае отказа энергопоставщика при таких обстоятельствах от заключения договора на поставку электрической энергией он может быть принужден к заключению такого договора (письмо Высшего арбитражного суда «О Законе Украины« Об электроэнергетике »[479]).
8. Условия публичных договоров должны устанавливаться одинаковыми для всех потребителей. Льготы могут устанавливаться только законами. Такими законами являются пп. 15, 19, 24, 25, 28, 29 части первой ст. 20 Закона «О статусе и социальной защите граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы» [38], в. 39 Закона «Об основах социальной защищенности инвалидов в Украине» [39], в. 14 Закона «О социальной и правовой защите военнослужащих и членов их семей» [45], в. 12 - 16 Закона «О статусе ветеранов войны, гарантии их социальной защиты» [58], в. 7, 9 Закона «Об основных мерах социальной защиты ветеранов труда и других граждан преклонного возраста в Украине» [61], в. 6 Закона «О статусе ветеранов военной службы и их со социальная защита» [95], в. 10, 13 Закона «О донорстве крови и ее компонентов» [76], которые устанавливают льготы или предусматривают их установку министерствами, местными государственными администрациями, органами местного самоуправления, предприятиями.
9. При применении ч. 2 ст. 633 ГК следует учитывать, что нарушение требования об одинаковости условий публичного договора в сторону ухудшения прав принимающей стороны товар, для которой выполняется работа или предоставляется услуга, достаточно действенно защищается частью 6 ст. 633 ГК. В случаях, когда предприниматель предоставляет услуги, выполняет работу, передает товар на более выгодных для потребителя условиях, механизм обеспечения принципа единообразия, установленный ч. 6 ст. 633 ГК не срабатывает. Поэтому ч. 2 ст. 787 ГК признает ничтожными только такие условия договора проката, которые ухудшают положение нанимателя (потребителя) по сравнению с тем, что установлено типичными условиями договора.
Отсутствие реального механизма обеспечения принципа единообразия в случаях по-кращення положение потребителя обусловлена социально-экономической необоснованностью запрета улучшать положение потребителя по усмотрению предпринимателя. Такой запрет целесообразна только тогда, когда нарушается конституционный принцип равенства (ст. 24 Конституции Украины), согласно которому запрещаются привилегии и ограничения, имеющие дискриминационный характер. Если же предоставление льготы определенной категории потребителей или отдельному потребителю не является проявлением дискриминации, оно возможно. Только относительно связанных лиц, определяются в ч. 1.2.6 ст. 1 Закона «О налогообложении прибыли предприятий» [68], доход, полученный налогоплательщиком от продажи товаров (работ, услуг) связанным лицам, определяется исходя из договорных цен, но не меньше обычных цен на такие товары (работы, услуги). Следовательно, предоставление льготы даже связанным лицам не влечет какой-либо ответственности предприятия, а лишь предусматривает применение неблагоприятных для него последствий в налоговых правоотношениях.