Законодательная база Украины является правовой основой иностранных инвестиций. Она состоит из специальных нормативных актов (например Закон Украины "О режиме иностранного инвестирования") и актов общего характера (например Закон Украины "Об инвестиционной деятельности"), которые призваны, кроме инвестиционных, регулировать и другие отношения. Отношения по осуществлению иностранных инвестиций регулируются договорами (контрактами). Обязательства сторон, заключивших инвестиционные контракты, не должны противоречить положениям национального законодательства принимающей страны инвестиции. Таким образом, договоры (контракты) конкретизируют положения инвестиционного законодательства.
В научной юридической литературе нет единого мнения относительно правовой природы этих договоров (контрактов). Существует две основные концепции. Согласно первой инвестиционные договоры (контракты), особенно если одной из сторон является государство, относятся к категории административно-правовых актив1. По второй концепции инвестиционные договоры (контракты) должны цивилистической природу2. Последняя, видимо, более приемлема по инвестиционным отношений. Ведь, во-первых, регулирование иностранных инвестиций осуществляется на основе национального законодательства, которое включает как специальные нормативные акты, так и правовую базу общего. В Законе Украины "О режиме иностранного инвестирования" (ст. 6) подчеркивается, что отношения, связанные с иностранными инвестициями в Украине, регулируются названным законом, а также другими действующими на территории Украины законодательными актами и международными договорами. Кроме того, в законе есть специальный раздел, посвященный различным видам договоров (контрактов), которые предусматривают осуществление иностранных инвестиций на основе договоров, имеющих цивилистич-ный характер. И наконец, договорные отношения не являются объектом регулирования административного права. Даже если договор (контракт) заключается на основе административного акта, это соответствует ст. 4 ГК УССР (ст. 11 ГК Украины), согласно которой гражданские права и обязанности возникают из административных актов.
С другой стороны, относительно административного договора нет единства мнений даже в науке административного права. Наряду с утверждением о признании такого договору3 высказываются сомнения в правильности такой точки зору4.
Сторонники теории административного договора склоняются к мнению, что содержанием административного договора координация руководства деятельностью подведомственных организаций, а в ряде случаев и граждан. Не исключается возможность заключения административных договоров и по вертикали - между вышестоящими и подчиненными им органами и организациями. В отличие от гражданско-правового договора, действие которого, как правило, распространяется на стороны, которые принимают в нем участие, основная цель административного договора заключается в координационном управленческой деятельности, направленной на третьих лиц. В тех случаях, когда в качестве таких третьих лиц выступают субъекты хозяйственной деятельности, административный договор выполняет организационно-плановые функции. Именно поэтому административный договор, согласно первой точке зрения, выполняет организационные функции.
Причина такого понимания договора обусловлена местом гражданского и торгового договора в политической и правовой истории страны. Классическая цивилистическая суть договора в течение последних десятилетий вытеснялась административным и государственным правом. От договора осталась формально-юридическая оболочка, а сам он превратился в канал реализации государственного планового управления экономи-
кою1.
Инвестиционный договор не укладывается в рамки административного. Последний не имеет имущественного характера. К тому же стороны в административном договоре выступают как органы управления. Не изменяет природы гражданских отношений и участие государства как стороны в договоре (контракте). Ведь согласно ст. 24 ГК УССР учреждения и иные государственные организации, состоящие на государственном бюджете, в случаях, предусмотренных законодательством, действуют от имени Украины как государства.
Подтверждением цивилистической концепции природы договоров (контрактов), которые опосредствуют инвестиционные отношения, может быть Вашингтонская конвенция 1965 о рассмотрении инвестиционных споров между государствами и частными лицами других государств. Практика осуществления инвестиций свидетельствует о тенденции их урегулирования в рамках международного частного права. Предмет регулирования последнего, как известно, составляют цивилистические отношения. Поэтому, если даже специфику инвестиционных отношений рассматривать через призму становления инвестиционного права как части международного частного права, а инвестиционные договоры (контракты) - как институт инвестиционного права, нельзя отрицать их цивилистической природы. Ведь частное право призвано регулировать отношения, возникающие по инициативе и воле отдельного особи2 (в данном случае - инвестора).
Под договором понимают соглашение сторон, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. По своей структуре гражданско-правовой договор представляет собой систему правовых связей между его участниками, действующих в рамках определенного периода времени и направлены на достижение определенного результата. Договор является одним из основных оснований возникновения обязательств. Вместе договор является средством конкретизации сторонами взаимоотношений, которые базируются на специальной правовой базе, регулирующей эти отношения.
Государство в инвестиционном законодательстве регламентирует формы осуществления и виды иностранных инвестиций, правовые гарантии их защиты, а также сферы возможного применения. В договоре стороны на основе действующей нормативной базы регулирующих взаимоотношения в области инвестиционной деятельности. Поэтому правоотношения между участниками инвестиционной деятельности не всегда могут охватить административном или международное право, поскольку по своей природе они Цивилистические характер. Этот вывод базируется на том, что отношения участников осуществляются на принципах равенства сторон. Кроме того, содержание договора есть согласие двух или более сторон, направленная, как правило, на установление гражданских прав и обязанностей. Инвестиционный договор фактически применяется в сфере хозяйственных отношений с участием иностранного элемента. Поэтому он направлен на установление, изменение или прекращение хозяйственных прав и обязанностей участников инвестиционных отношений. Итак, конкретизирующие фактором является хозяйственный характер договора (контракта) между участниками инвестиционных отношений.
Вместе с тем инвестиционные договоры (контракты) имеют определенные особенности. Прежде всего это касается субъектного состава договора. Одной из сторон во внешнеэкономическом инвестиционном договоре (контракте) всегда является иностранный инвестор. Предметом такого договора является иностранная инвестиция в любом предусмотренном законодательством Украины виде. Поэтому такие договоры распространяются (кроме общих цивилистических норм) положения Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" и законодательства об иностранных инвестициях.
Согласно указанному закону внешнеэкономический договор (в том числе инвестиционный) заключается субъектом внешнеэкономической деятельности или его представителем в простой письменной форме, если иное не предусмотрено законом или международным договором Украины.
Законодательство Украины устанавливает определенные правовые последствия несоблюдения формы сделок. В частности, для сделок, опосредующих внутренний хозяйственный оборот, несоблюдение установленной формы влечет ее недействительность в случаях, прямо предусмотренных в законе. Несоблюдение простой письменной формы лишает стороны права в случае спора ссылаться на свидетельские показания.
Несоблюдение письменной формы внешнеэкономических договоров и порядка их подписания является основанием для признания их недействительными. На наш взгляд, такой подход недостаточно обоснован. Одним из последствий признания сделки недействительной является двусторонняя, односторонняя реституция или недопущение реституции. Для применения перечисленных законом последствий необходимо установить, что именно выполнено по сделке. Но в таком случае фактически приходится наличие самой сделки. Следовательно, нет необходимости после установления факта заключения самого соглашения признавать ее недействительной только потому, что не соблюдены письменной формы. Поэтому по внешнеэкономических сделок (инвестиционных контрактов) в законодательстве необходимо закрепить аналогичные подходы по соглашениям, опосредующие внутренний хозяйственный оборот, а именно - в случае несоблюдения простой письменной формы стороны лишаются права ссылаться на свидетельские показания и только в случаях, прямо предусмотренных законом, такая сделка признается недействительной.
Инвестиционный договор (контракт) является орудием осуществления иностранных инвестиций. Применение этой правовой формы дает возможность ускорять экономическое развитие на основе использования рыночных законов. Каждая из сторон инвестиционного договора (контракта) преследует собственные хозяйственные интересы. Но в конечном итоге осуществления и использования иностранных инвестиций являются необходимыми условиями развития производительных сил.
Цивилистическая природа инвестиционного договора (контракта) как юридического факта обусловливает его содержание. Последний определяется совокупностью условий инвестиционного договора (контракта). Согласно гражданскому законодательству договор считается заключенным, если между сторонами в надлежащей форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям. Существенными считаются те условия договора, которые признаются законом или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (ч. 2 ст. 153 ГК УССР, ст. 630 ГК Украины) .
Чтобы определить, какие условия являются существенными для инвестиционных договоров (контрактов), необходимо проанализировать законодательство об иностранных инвестициях. Существенным условием инвестиционного договора (контракта) предмет. Последним будет иностранная инвестиция в одной из форм, предусмотренных ст. 2 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования". Есть инвестиционный договор (контракт) имеет специфический предмет, в основе которого инвестиция в размере, предусмотренном действующим законодательством. Вместе с тем эта статья называет отдельные виды иностранных инвестиций в статике. Но предметом договора могут быть действия, услуги и т. д.. Поэтому характеристика предмета инвестиционного договора была бы неполной без учета форм осуществления инвестиций. Таким образом, предметом инвестиционного договора (контракта) иностранная инвестиция, осуществленная в любой форме, не запрещенной законами Украины.
Поскольку инвестиционный договор (контракт) имеет длительный характер, следующей существенным условием является срок. Последний определяется определенным периодом времени. Необходимо отметить, что в научной литературе нет единства мнений относительно понятия сроков и их юридической природы. Вопрос о роли и месте сроков в гражданских правоотношениях можно рассматривать с нескольких сторон: а) срок в момент возникновения (начала) или прекращение правоотношений б) срок как одно из условий, что определяет его содержание, в) срок как критерий правомерности (своевременности) поведения участников правоотношений.
Приведенное определенной степени касается и инвестиционных отношений. В инвестиционном договоре (контракте) общий срок осуществления иностранной инвестиции может разделяться на отдельные. Разделение сроков в литературе и юридической практике на общие и отдельные является общепринятым. Общий срок совпадает с общим сроком действия инвестиционного договора (контракта). Вместе важное значение имеет установление отдельных сроков. Условия об отдельных сроки выполнения относятся к существенным. Они составляют содержание инвестиционного договора (контракта), их согласования (в частности, при внесении долей в уставный фонд совместного предприятия, осуществлении производственной кооперации) обеспечивает четкость и определенность будущих взаимоотношений сторон в ходе выполнения инвестиционного договора (контракта).
Характеризуя предмет инвестиционного договора (контракта), необходимо обратить внимание на такую его сторону, как количество. Осуществляя иностранную инвестицию в одном из предусмотренных законодательством видов, нужно указать ее количественные параметры. Таким образом, характеристика условия по количеству может осуществляться аналогично требованиям, предусмотренным Положением о форме внешнеэкономических договоров (контрактов).
Любая иностранная инвестиция, которая является предметом инвестиционного договора (контракта), должна иметь стоимость в конвертируемой валюте (за исключением реин-вестування средств, которое может осуществляться в валюте Украины).
Специальной условием, присущего только инвестиционным договорам (контрактам), есть форма и объект осуществления иностранной инвестиции. Относительно первой надо иметь в виду, что формы осуществления иностранных инвестиций предусматриваются действующим законодательством. Относительно объекта инвестиционной деятельности необходимо учитывать, что законами Украины могут определяться территории, на которых деятельность иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями ограничивается или запрещается, исходя из требований национальной безопасности.
Перечисленные условия инвестиционных договоров (контрактов) являются существенными. Есть при отсутствии одного из этих условий инвестиционный договор (контракт) нельзя считать заключенным. При этом условия для формы и объекта Инвестирование можно считать необходимыми для договоров, опосредующих инвестиционные отношения. Перечень таких условиях определяется путем выяснения содержания конкретного договора и действующего законодательства об иностранных инвестициях.
В юридической литературе, кроме существенных условий договора, нередко определяют обычные и случайные условия. Отсутствие их в договоре не влияет на его юридическую силу. Первые, как правило, имеют диспозитивный характер. Случайные условия для конкретного типа договора не характерны. Однако, если одна из сторон настаивает на включении в инвестиционного договора какого-либо условия, то последняя приобретает значение существенного.
Разнообразие инвестиционных договоров (контрактов) обусловливает необходимость их классификации. Классификация позволит выявить признаки, общие с другими гражданско-правовыми договорами, способствовать дальнейшему совершенствованию и систематизации инвестиционного законодательства, лучшему изучению правовой природы этих договоров. Классификация инвестиционных договоров (контрактов) возможна на основе различных критериев.
В случае если для заключения договора достаточно только согласия сторон по всем существенным условиям, договор считается консенсуальным. В некоторых случаях договоры признаются заключенными в момент совершения действий (например, передача предмета договора на основе ранее достигнутого согласия). Такие договоры называются реальными.
На наш взгляд, инвестиционные договоры (контракты) могут быть только консенсуса-сексуальное. Такой вывод базируется на том, что инвестиционные договоры (контракты) должны быть заключены обязательно в письменной форме. Так что момент возникновения прав и обязанностей совпадает со временем достижения согласия сторонами по всем существенным условиям в определенной законом форме.
Гражданско-правовой договор всегда является взаимной двусторонним соглашением. В зависимости от соотношения прав и обязанностей каждой из сторон договор может быть односторонне и двусторонне обязывающим. В первом - только одна из сторон обязана совершить определенные действия в пользу другой, а другая имеет к ней лишь право требования. Во втором договоре стороны взаимно принимают на себя определенные обязательства. Но может быть договор, в котором участвуют три и более участников. Содержание такого договора составляют взаимные права и обязанности сторон, а сам договор является многосторонним. Инвестиционные договоры (контракты) могут быть двух-или многосторонние.
Один из критериев классификации - возмездное или безвозмездный характер инвестиционных договоров (контрактов). Оплатнисть гражданско-правового договора означает, что имущественному эквивалент со стороны одного контрагента соответствует аналогичное имущественное обеспечение с другой стороны. Относительно инвестиционных договоров (контрактов) вопрос возмездности имеет сложный характер. Цель инвестиционной деятельности заключается в получении прибыли от реализации инвестиций. Поэтому, на первый взгляд, нет сомнения, что инвестиционные договоры (контракты) должны возмездных характер. Вместе материальный эквивалент может не зависеть непосредственно от встречных действий контрагента, в частности при осуществлении совместной предпринимательской деятельности. В данном случае встречное материальное удовлетворение инвестор получать не напрямую от своего партнера по этой деятельности, а от осуществления инвестиции. Кроме того, инвестиция может осуществляться с целью достижения социального эффекта, содержание которого законодательство не раскрывает.
По времени исполнения различают договоры с однократным и длительным выполнением. Договоры с однократным выполнением предусматривают выполнение путем осуществления одного действия в течение короткого промежутка времени. А договоры с длительным выполнением обязанности осуществляются в течение длительного времени.
Наконец, инвестиционные договоры (контракты), учитывая совокупность экономических и юридических признаков, можно дифференцировать на следующие типы: а) договоры о передаче имущества в собственность или оперативное управление с целью инвестиционной деятельности б) договоры о передаче имущества в пользование с целью инвестиционной деятельности; в) договоры о передаче имущественных прав г) договоры о совместной предпринимательской деятельности г) договоры о производственной кооперации д) договоры, направленные на приобретение имущества в собственность или имущественных прав в целях инвестиционной деятельности е) договоры о приобретении (передаче) прав на использование интеллектуальной собственности с целью инвестиционной деятельности является) договоры о приобретении (передаче) ценных бумаг и других корпоративных прав ж) договоры о приобретении имущества в пользование с целью инвестиционной деятельности.
В инвестиционных договорах (контрактах) важное значение имеет определение цели сделки (договора). По этому критерию инвестиционный договор (контракт) может отделить от похожих цивилистическая договоров. Как правило, под целью сделки понимают тот непосредственный правовой результат, которого пытаются достичь стороны при ее заключении. Есть цель договора отождествляется с содержанием обязательственных правоотношений, возникающих на основе договора.
Отличие инвестиционного договора (контракта) от других договоров гражданского характера заключается в том, что такого рода договоры (контракты) направлены на достижение конечной цели - осуществления инвестиций. Отсюда следует вывод - инвестиционные договоры (контракты) являются разновидностью гражданских договоров и правовой формой, с помощью которой опосредуется осуществления иностранных инвестиций.
В инвестиционном договоре (контракте), как и в гражданско-правовом обязательстве целом, ни одна из сторон по другой не имеет властных полномочий. Не изменяет ситуации участие такого субъекта договорных отношений, как государство.
Наличие властных полномочий у одной стороны может привести к побуждению другой стороны к заключению договора и определения содержания договора в одностороннем порядке. А это противоречит природе привлечения иностранных инвестиций, основанная на свободном волеизъявлении потенциальных инвесторов.
Инвестиционный договор (контракт) устанавливает правовую связь между участниками инвестиционной деятельности. Вместе с тем государство может активно влиять на содержание договора путем установления дополнительных льгот или ограничений относительно отдельных сторон осуществления иностранных инвестиций. Инвестиционный договор (контракт) по своей сути имеет имущественный характер. В содержании договора, определенном соглашению сторон, проявляются индивидуальные имущественные интересы участников инвестиционной деятельности, которые не нашли выражение в нормативных актах, призванных регулировать осуществления иностранных инвестиций. Исходя из анализа перечисленных особенностей инвестиционного договора (контракта), представляется возможным предложить такое его определение. Инвестиционный договор (контракт) - это соглашение двух или более участников инвестиционной деятельности, содержанием которой являются взаимные права и обязанности, направленные на реализацию иностранных инвестиций с целью получения прибыли или достижения иного социального эффекта.
Учитывая зависимость инвестиционного договора (контракта) на всех стадиях инвестиционной деятельности от соответствующей нормативной базы, необходимо отметить, что последний выполняет определенные самостоятельные функции. Прежде инвестиционный договор (контракт) конкретизирует взаимоотношения участников инвестиционной деятельности, основанные на нормативных актах об осуществлении иностранных инвестиций.
Хотя договор не может противоречить действующему инвестиционному законодательству, он учитывает во всех деталях специфику отношений контрагентов, устанавливая способы и порядок осуществления иностранных инвестиций применительно к конкретным условиям. Кроме того, инвестиционный договор (контракт) выполняет регулятивную функцию, поскольку в ряде случаев инвестиционное законодательство предоставляет возможность участникам самостоятельно регулировать определенные отношения в рамках, определенных законом.
Среди других функций инвестиционного договора (контракта) можно выделить координацию инвестиционной деятельности участников. Особое значение эта функция при осуществлении инвестиций на основании гражданско-правовых соглашений с субъектами хозяйственной деятельности Украины и в кооперационном сотрудничестве.
Важна функция контроля и защиты имущественных интересов участников инвестиционной деятельности. Договорная дисциплина - одно из условий достижения цели инвестиционной деятельности. Кроме того, инвестиционный договор защищает имущественные интересы сторон. Ведь у него могут быть включены положения, регламентирующие взаимную имущественную ответственность сторон в случае ненадлежащего исполнения своих обязанностей.
Перечень названных функций инвестиционного договора (контракта) является подтверждением его роли как важного правового средства регулирования инвестиционной деятельности. Этим объясняется введение в инвестиционного законодательства специальных положений по реализации иностранных инвестиций на основе договоров.
В частности, Закон Украины "О режиме иностранного инвестирования", как уже отмечалось, содержит специальный раздел, посвященный различным видам договоров (контрактов), которые опосредуют осуществление иностранных инвестиций без создания юридического лица.
Таким образом, гражданско-правовые договоры играют важную роль в урегулировании вопросов осуществления иностранных инвестиций. По своей структуре инвестиционный договор представляет систему правовых связей между его участниками в течение определенного времени, которые направлены на достижение конкретного результата. Итак, инвестиционный договор (контракт) является правовой формой опосредования в осуществлении иностранных инвестиций.