Как ни парадоксально но источником гражданского права является само право. Такой подход продиктован закреплением в ст. 8 Конституции Украины приоритета права над законом. Речь идет о естественных правах предоставленных человеку независимо от того формализованные они в каком-то нормативном акте или нет. С прогрессом эти права только наполняются большим и гарантированным содержанием. Так право на сохранение жизни больного зависит от достижений медицины, изобретением эффективных лекарственных препаратов для преодоления болезни, их доступностью для рядового гражданина. При равном естественном праве на жизнь состоятельного человека, который имеет достаточно средств для лечения (пересадки пораженного недугом органа) более гарантированным.
Вместе с тем приоритет права над законом не является абсолютным и должным образом не обеспеченным. Дело в том, что ч. 2 ст. 19 Конституции Украины установлено, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины. Отсюда чиновник, тот же судья при разрешении спора обречен руководствоваться не правом, а законом есть позитивным правом.
На данном этапе сложилось два понимания источников права - широкое стало носители права и в узком - положительное законодательство. Учитывая интеграционные процессы последнее должно быть гармонизировано с законодательством тех стран, в тесной сотрудничестве с которыми стремится Украина. Так, Постановлением КМУ № 417 от 31 марта 2004г. "О дополнительных мерах по усилению работы по адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза" создана Межведомственный координационный совет адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза и определены направления ее деятельности и компетенцию. Адаптация безусловно и прежде всего к гражданскому законодательству.
Общегосударственная программа адаптации законодательства Украины к законодательству Европейского Союза определяет механизм достижения Украиной соответствия третьему Копенгагенскому и Мадридскому критериям приобретения членства в Европейском Союзе. Целью адаптации является достижения соответствия правовой системы Украины acquis communautaire с учетом критериев, предъявляемых Европейским Союзом (ЕС) к государствам, которые намерены вступить в него. Адаптация законодательства - процесс приведения законов Украины и других нормативно-правовых актов в соответствие с требованиями соглашений ВТО и правом ЕС acquis communautaire.
Система источников гражданского права обусловлена конструкцией ст.4 ГКУ где указано что основу гражданского законодательства Украины составляет Конституция Украины, а основным актом гражданского законодательства Украины является ГКУ. Это отражает общую систематику и иерархию законодательства Украины, в том числе и гражданского. Отсюда актами гражданского законодательства являются также другие законы Украины, которые принимаются в соответствии с Конституцией Украины и ГКУ.
Важно, что в новом ГК сохранено правило согласно которому если субъект права законодательной инициативы подал в Верховную Раду Украины проект закона, который регулирует гражданские отношения иначе, чем этот Кодекс, он обязан одновременно подать проект закона о внесении изменений в ГКУ. Представленный законопроект рассматривается Верховной Радой Украины одновременно с соответствующим проектом закона о внесении изменений в ГКУ.
Гражданские отношения в установленных Конституцией Украины случаях могут регулироваться актами Президента Украины. Актами гражданского законодательства являются также постановления КМУ. Если постановление КМУ противоречит положениям ГКУ или другом закону, применяются соответственно положения ГКУ или иного закона.
Другие органы государственной власти Украины могут издавать нормативно-правовые акты, регулирующие гражданские отношения, лишь в случаях и в пределах, установленных законом.
Важно то, что гражданские отношения регулируются одинаково на всей территории Украины. Это обеспечивает единство источников частного права на всей территории Украины, а ввиду такие подходы в других странах то и постоянство этих подходов в большинстве стран мира (единое пространство цивилистических подходов к регулированию гражданских отношений). Это дает ориентиров при поступлении в гражданские правоотношения на территории других стран.
В основе такого подхода - естественные права человека и рецепции римского гражданского права. Естественные права при современном развитии цивилизации получили свое формализацию в национальном или международном законодательстве. Поэтому развитые правовые системы признают господствующим источником права нормативные акты, которые в свою очередь группируются по их юридической силе: от основного закона до локального нормативного акта. В гражданском праве система нормативных актов, регулирующих имущественные и личные неимущественные отношения на принципах равенства и автономности, принято называть гражданским законодательством. При этом предлагается определенная шкала оценки силы нормативных актов, например Конституция Украины - 1, ГК Украины - 0,9 и так далее.
Учитывая процессы глобализаций все большее значение приобретают международно-правовые акты. В Украине они имплентовани с международно-правовых актов в национальное законодательство и таким образом получили свое формализацию. Таким образом, сегодня мы так или иное все равно будем исходить из формализованных норм права. Применение права идет через нормы права - равный масштаб к неравным людям.
Таким образом источники гражданского права - внешние и формализованные носители гражданско-правовых норм и внутреннее право.
Следует иметь в виду до сих пор дискуссионным является вопрос о соотношении понятий "внешняя форма выражения права" и "источник права". Одни склонны считать целесообразным необходимость деления права на материальные и формальные источники права, другие - их отождествляют.
Классической является теория двойственного понимания источников права в формальном (юридическом) виде и как непосредственно источников (утечек) возникновения права (материальных источников). Преимущественно под материальным источником права понимается материальные (объективные условия жизни - первопричина необходимости урегулирования определенных отношений. Формализация права проходит через создание норм права "источники права в юридическом смысле": формы существования юридических норм, особые формы выражения свободы в виде норм права, способ предоставления правилу поведения общеобязательного силы.
Интересна позиция о необходимости выделения трех видов источников права: материальных, идеальных и юридических. Во идеальными понимаются обстоятельства, влияющие на позицию законодателя при принятии норм права (особенности внутренней и внешней экономической и политической обстановки и т. д.). Под источником права понимается и деятельность государства по установлению или санкционированию норм права.
Попытки современного понимания понятия "источник права" не прекращаются до сих пор. В основном это связано со школами права вообще: социологическая - материальные источники, естественно-правовая - понимание человека, психологическая - психологические и императивно-атрибутивные переживания человека, историческая - дух народа.
Современная теория ризноджерельного права в отличие от доминирующей ранее теории государственного регулирования отношений дает основание к источникам гражданского права отнести:
- Внутреннее право лица;
- Основы гражданского права;
- Договор: международно-правовой (Конвенция о правах человека), с нормативным содержанием (учредительный договор), обычный гражданско-правовой договор как мононорм права;
- Обычаи, в частности обычаи делового оборота;
- Судебную практику (судебный прецедент);
- Аналогию права и аналогию закона;
- Нормативно - правовой документ (нормативный акт);
Первые относятся к так называемого естественного права, нормативно-правовые документы в положительного законодательства. Формализованные источники права (положительное законодательство) имеют свою зависимость по силе и по датам принятия. Акт низшей юридической силы не может противоречить акту высшей юридической силы. При коллизии (противоречивости) равных по силе актов большую силу имеет тот из них, который принято позже.
К источникам гражданского права относится принята система права, религия, национальный менталитет, уклад экономики, культура и т. д..
Хотя цивилистическая доктрина непосредственно не относится к источникам гражданского права, но как доктринальное толкование норм права принимается во внимание судом в тех случаях, когда возникают сомнения относительно применения конкурирующих норм права, конкуренций квалификации и т. п.. Данные толкования нормы права учитываются при решении дела по существу. На их основании разрабатываются и вносятся предложения по совершенствованию законодательства. К тому в случае возникновения сложных вопросов в судебной практике принято обращаться по доктринальным толкованием норм права и юридической квалификацией отношений.
Не могут быть источниками гражданского права разрабатываемые, обнародованные даже приняты, но не введены в действие в установленном порядке проекты нормативных актов. Это касается модельных законов (Модельный гражданский кодекс СНГ), образцов договоров и т. п..
Спорный вопрос об отнесении к источникам права индивидуальный актов (мононорм права) и актов локального характера. Одни эти акты не считают источниками гражданского права по тем мотивам, что они обязательны только для тех, кто их принял, является проявлением диспозитивности гражданского права. Другие настаивают на том, что если уставы юридических лиц санкционируются государственной при регистрации они становятся источниками права. При решении этого вопроса следует исходить из прагматической стороны: обязательные эти нормы для судебных и других органов при решении споров, или нет. Если суды и другие органы ссылаются на мононормы и локальные нормы мы должны признавать их источниками права. Слид отметить влияние интеграционных процессов на становление источников гражданского права. Речь идет об унификации гражданского законодательства начавшейся уже давно на принципах рыночной экономики и западных ценностей.
В Западной Европе под руководством профессора Лановой разработаны отдельные положения общей части проекта Гражданского кодекса Европейского Союза. Однако разработка всего кодекса по прогнозам - дело не одного десятилетия.