Вопрос о судебной практике как источнике гражданского права достаточно сложное. Первый и самый древний подход заключается в том, что материалы судебной практики является критерием проверки истинности права и закона. Оно так и есть. Если закон и практика идут разными путями то или непутевый (мертворожденный) закон, или практики руководствуются субъективными факторами при вынесены решения по конкретным делам. Если такие решения не соответствуют ни правую ни закона то они неправосудными. Но если неправосудное решение вступило в силу? К сожалению при отсутствии судебного надзора выполнения неправосудных решений иногда встречается на практике.
Второй аспект в том, что судебные решения служат эмпирической базой для обобщения. Собственно из-за выявленных при правоприменении проблемы можно разработать рекомендации по совершенствованию формального права.
Третий аспект в том, что решения высших судебных инстанций имеют обязательную силу для нижестоящих судов. Эти решения выносятся в форме постановлений, определений по конкретным делам, обобщений судебной практики по определенным выводам. К Высших судебных инстанций относится конституционный суд Украины, решения которого носят практическую необходимость при толковании отдельных положений гражданского законодательства. Верховный суд Украины принимает постановления, а его Коллегия по гражданским делам дает толкование, обращает внимание нижестоящих судов на упущения при применении законодательства. Это касается и Высшего хозяйственного суда Украины.
На сегодня есть все основания воспринимать источником права судебный прецедент. Это объясняется несколькими причинами:
- Доминирование права, а появление таких правоотношений, не урегулированы нормами права неизбежно приводит к возникновению споров. При отсутствии формализованного правила суды при их решении вынуждены руководствоваться правом (аналогии права) которая будет неким эталоном при решении подобных споров;
- Юрисдикционной силой решений Европейского суда на территории Украины. Такие решения вынесенные в отношении споров возникших и не получили своего разрешения на территории Украины являются обязательными для выполнения государственной исполнительной службой и служат эталоном для решения подобных дел другими судами;
- Решениями Конституционного суда Украины являющиеся правосудными по конкретным делам, относятся к официальным толкований закона, а то и даже с законом;
- Расширение судебного трактовки закона или иного нормативного акта тоже создает основы для появления судебного прецедента;
- Правило о судебном толковании сделки (ст. 204 ГКУ) только убеждает нас в этой позиции. Судебное толкование сделки будет неизменно через средства массовой информации распространено и станет образцом;
- С расширением круга субъектов внешнеэкономической деятельности не исключена возможность применения на территории Украины чистого прецедентного права;
- С опубликованием реальных дел в Интернет судьи получили возможность верифицировать принятые ими решения с общими направлением судебной практики как отечественной так и с учетом тенденции универсализма права и международной практике;
- Глобализация экономики и универсализация прав человека создает универсальные модели правового регулирования частных отношений. При таких обстоятельствах резко возрастает значение компоративистичних начал в гражданском праве и гражданском судопроизводстве. Наука, практика так или иначе должны учитывать правоприменительную практику других стран.