Несмотря на общую концептуальное единство в подходе к тому, что гражданское право регулирует и охраняет личные неимущественные отношения, которые включаются в его предмета, сторонники позитивной концепции все же не могут прийти к общему согласию в решении вопроса, на каких принципах данные отношения включены в предмет гражданского права . Рассматривая эту проблему, отдельные ученые утверждают, что личные неимущественные отношения включаются в предмет гражданского права, поскольку они аналогичны имущественно-вартисних1. Однако такое сходство трактуется ими по-разному. Так, в частности, Н. Д. Егоров считает, что, несмотря на внешнюю противоположность двух составных частей предмета гражданского права (имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений), у них есть общее свойство, которое и позволяет объединить их в предмете одной отрасли - гражданского права. Такое свойство - взаемооциночний характер. При этом, если имущественно-стоимостные отношения предполагают взаимную участниками этих отношений оценку количества и качества труда, воплощенная в соответствующем материальном благе, то личные неимущественные отношения предполагают взаимную оценку их участниками индивидуальных качеств личности, участвующей в этих видносинах2. Указанная позиция была подвергнута свое время справедливой критике со стороны В. А. Тархова, который отмечал, что «. Такая взаимооценка характерна только для двусторонних обязательств, в абсолютных же правоотношениях оценка всегда является односторонней» 3.
С несколько иных методологических основ к решению этого вопроса подходит С. С. Алексеев, который считает, что сходство между имущественными и личными неимущественными отношениями обусловлена подобным состоянием их участников. Так, по его мнению, личные блага выражают общественное положение участников гражданских правоотношений, а имущественные ценности выражают состояние их имущественной обособленности и самостийности1. О сходстве личных неимущественных отношений говорит и В. Ф. Яковлев. Однако, по его мнению, указанная сходство обусловлено тем, что «. личное неимущественное отношение по поводу личного неимущественного блага является состоянием «принадлежности» блага определенному лицу, то в случае нарушения должно быть обеспечено восстановление этого состояния. Именно такой гражданско-правовая защита сложился для охраны отношений собственности »2. Это и приводит автора к выводу, что в результате указанной сходства личных неимущественных отношений к отношениям собственности обусловливается и возможность пригодности для них гражданско-правового захисту3.
Несколько из отличительных методологических основ подходят к решению вопроса о включении личных неимущественных отношений к предмету гражданского права другие ученые. По их мнению, объединение в одном предмете имущественно-стоимостных и личных неимущественных отношений обусловлено не столько их сходством, сколько возможностью применения к ним единого метода гражданско-правового регулювання4, что обусловливается равенством участников указанных видносин5.
Более широко и комплексно понимает проблему включения личных неимущественных отношений к предмету гражданского права А. А. Пушкин, который считает, что сходство имущественных и личных неимущественных отношений заключается в принадлежности отдельных благ определенным лицам, юридическом равенстве участников указанных отношений, их имущественной обособленности и автономности воли6 . Практически аналогичное видение включения личных неимущественных отношений в состав предмета гражданского права имеет и М. М. Сибильов7.
Зато А. В. Дзера и Д. В. Боброва считают, что утверждение о наличии в личных неимущественных отношений тех же правовых признаков, и в имущественных отношений, является спорным. В свою очередь они утверждают, что специфика данных отношений заключается в том, что их объектом является нематериальное благо, которое не является товаром, лишенное стоимостной оценки, а также, как правило, не подлежит правовому регулированию. Все приведенное дает возможность авторам присоединиться к точке зрения ученых, которые считают, что личные неимущественные права на нематериальные блага приравниваются законодателем к имущественным правам по способам их правового захисту1.
Я не согласна с утверждениями этих авторов В. И. Борисова, которая убеждена, что гражданское право не только призвано осуществлять защиту личных неимущественных прав, но и признает наличие у лица нематериальных благ, а также право определять свое поведение в индивидуальной жизнедеятельности по своему усмотрению, что и обусловливает важность регулятивного воздействия гражданского права на данные видносини2. Соглашаясь с такой позицией, Ч. Н. Азимов подчеркивал необходимость правового регулирования частного духовного интереса, как основания включения личных неимущественных отношений к предмету гражданского права3. Близкую позицию в этом смысле занимает также и М. М. Малеин, который считает, что несмотря на необходимость защиты личных неимущественных отношений гражданским правом, включение в этой области личных неимущественных отношений обусловлено дополнительно следующими факторами: 1) отдельные из статей ГК относят нематериальные блага в об объектов права, а также указывают на то, что некоторые личные неимущественные права принадлежат лицу с момента рождения, что доказывает существование личных неимущественных прав к их нарушению, 2) в нормах других законодательных актов личные неимущественные права сформулированы таким образом, что фиксируют положительные полномочия правообладателя 3) имущественные и неимущественные отношения входят в предмет и других отраслей права, что свидетельствует в пользу того, что однородность отношений не является обязательным условием для определения предмета отрасли 4) сочетание имущественных и любых неимущественных отношений происходит на стадии возбуждения, и тогда эти отношения стоят в едином охраняемом, а не позитивном правоотношении 5) к имущественным и неимущественным отношениям может в равной степени быть применен метод гражданского права, является наиболее весомым при определении отраслевой принадлежности видносин1.
По нашему мнению, гражданское право как правовая отрасль, должно иметь единственное основание отнесения тех или иных отношений к своему предмету. При этом указано основание не может основываться на каких-то связях с другими более или менее доминирующими отношениями, включаются в такого предмета, или зависеть от них. Когда мы говорим об определенных признаках предмета отрасли, то они должны быть свойственными самой отрасли в целом, а не ее составляющим. Именно поэтому мы не воспринимаем как обоснование основания отнесения личных неимущественных отношений к предмету гражданского права на основе их сходства с имущественными. Безусловно, мы не возражаем определенная связь между личными неимущественными и имущественными отношениями, однако он не является определяющим при включении первых или вторых к предмету гражданского права. Невозможно также и принять за основу утверждение о возможности применения единого метода. Бесспорно, что для отрасли права метод имеет одно из решающих значений, однако он не может формировать предмет, а влияет уже на существующий предмет и заставляет его жить по собственным правилам. Поэтому ответ на указанный вопрос должен быть один: предмет гражданского права должен формироваться только на выделении общей основы, которая и является определяющей для определения тех или иных общественных отношений гражданско-правовыми. По нашему мнению, такой основой является частноправовой характер указанных отношений. То есть это означает, что предметом гражданского права могут быть только отношения, основанные на юридическом равенстве и автономии воли и свободном волеизъявлении (диспозитивности) их участников (а для имущественных отношений, как уже отмечалось выше, - факультативный признак «имущественная самостоятельность»), или другими словами ". частные отношения, возникающие между субъектами частного права »2.
И напоследок хотелось бы обратить внимание на то, что такой признак как частноправовой характер общественных отношений является не только необходимым и достаточным, но и первичной для включения тех или иных отношений к предмету гражданского права. Именно поэтому нами не воспринимается позиция некоторых ученых, которые считают, что якобы ГК Украины регулирует абсолютно все личные неимущественные видносини3. Такая позиция авторов по расширению предмета гражданского права не согласуется с необходимостью соотношения разновидности отношений с отраслевым критерием. Ведь гражданское право не может регулировать как всех личных неимущественных, так и всех имущественных отношений. И именно поэтому мы говорим о первичности частноправового характера любых отношений (в том числе и личных неимущественных) при решении вопроса об их отнесении к предмету гражданского права. Поэтому более правильным был бы вывод, что гражданское право может регулировать не все личные неимущественные отношения, а лишь те из них, которые носят частно ¬ правовой характер. Остальные личных неимущественных отношений, которым не присуща указан признак, должны регулироваться другим отраслевым законодательством, в частности, конституционным (отношения свободы мысли и слова, свободного выражения своих взглядов и убеждений, свободы мировоззрения и вероисповедания, участия в управлении государственными делами, во всеукраинском и местных референдумах, свободного избрания и возможности быть избранными в органы государственной власти и органов местного самоуправления, обращение в органы государственной власти, органов местного самоуправления и должностных и служебных лиц этих органов), трудовым (отношения о праве на труд, права на забастовку, права на отдых и т. д.), экологическим (отношения относительно свободного доступа к информации о состоянии окружающей природной среды и свободного получения, использования, распространения и хранения такой информации) и другим.