3.1. Договор участия в долевом строительстве жилья и способы инвестирования в объекты жилищного строительства

Система способов инвестирования в объекты жилищного строительства определена ч. 3 ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18 сентября 1991, с изменениями в Закон от 15 декабря 2006 г. (далее - Закон).

Этим Законом из 14 января 2006 установлен закрытый перечень способов инвестирования в объекты жилищного строительства. Согласно ч. 3 ст. 4 Закона объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование сооружения которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Этой нормой также установлено правило, согласно которому инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства (ФФС), фонды операций с недвижимостью (ФОН), институты совместного инвестирования (ИСИ), негосударственные пенсионные фонды, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости.

Итак, отечественное законодательство запрещает привлечение средств от физических и юридических лиц для инвестирования в объекты жилищного строительства без участия инвесторов в деятельности ФФС, ФОН, ИСИ, негосударственных пенсионных фондов или без выпуска беспроцентных (целевых) облигаций.

Инвестирование и финансирование объектов жилищного строительства с 14 января 2006 способами, непредвиденные ст. 4 Закона Украины «Об инвестиционной деятельности», влечет за собой гражданско-правовую ответственность в виде квалификации таких действий как основания недействительности сделок об инвестировании в объекты жилищного строительства в связи с несоответствием таких сделок требованиям закона.

Кроме того, такие правонарушения является основанием для привлечения к уголовной ответственности должностных лиц предприятия по запрещенные виды деятельности (ст. 203 УК Украины).

В связи с принятием таких жестких правил правовые службы организаций-застройщиков разрабатывают «кривые» схемы обхода этого закона, появление и более менее успешное существование которых объясняется преимущественно отсутствием судебных прецедентов, дающих правовую оценку этим схемам.

Предмет регулирования, который подпадает под действие настоящего Закона, должно рассматриваться достаточно широко: это любая форма привлечения денежных средств для строительства многоквартирных домов и / или иных объектов недвижимости, результатом которого является возникновение у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. То есть, определяющим моментом для признания договора, подпадает под действие Закона, будет отражение в договоре его цели - передача объекта недвижимости (квартир в многоквартирных домах и / или других неподвижных объектов) в собственность и / или значительного временного промежутка между датой оплаты договора и датой оформления недвижимости в собственность.

Именно такой подход отражен в законодательстве Российской Федерации по регулированию долевого участия в строительстве жилья. В связи с этим в современных условиях не выдерживает требований в суде недавно применяемая в российской правоприменительной практике схема обхода закона, которая предусматривала заключение застройщиками предварительного договора с обязательствами сторон заключить в будущем договор купли-продажи (договор уступки права требования и т.п.). Такие договоры в большинстве случаев признаваться на основании ст. 179 ГК РФ недействительными (мнимыми).

Однако существуют вполне легальные формы инвестирования в строительство недвижимости. Во прямое регулирование законодательства о совместном инвестировании в жилищное строительство не подпадают случаи строительства за счет собственных средств застройщика или то же - за счет полученных кредитов, займов, так как привлеченные средства также становятся собственностью заемщика.

Заслуживает внимания существующая в России правоприменительная практика, когда для реализации крупных инвестиционных проектов дольщики (преимущественно юридические лица) нередко регистрируют новое юридическое лицо, состав участников и доля (процент) участия в котором будет определяться в зависимости от объема инвестиций конкретного дольщика. При этом уступка или передача права собственности на построенный объект может проводиться путем продажи акций (долей участия) общества.

Вполне легальная форма коллективного инвестирования на строительство недвижимости предусмотрена Федеральным законом от 29 ноября 2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах». Создание закрытых паевых инвестиционных фондов для инвестирования в недвижимость считается вполне реальной альтернативой процедуре, предусмотренной законодательством об участии в долевом строительстве.

Приведенная правоприменительная практика по российскому законодательству является актуальной для целей совершенствования гражданско-правового регулирования инвестирования в жилищное строительство. В частности, целесообразно рассмотреть вопрос о возможности расширения предусмотренного действующим законодательством перечня форм такого инвестирования в виде договора долевого участия в строительстве жилья и участия инвесторов в создании жилищных накопительных кооперативов.

То же время решение этого вопроса требует детального гражданско-правового анализа понятия и элементов наиболее перспективных способов коллективного инвестирования в строительство жилья, среди которых особое место занимает инвестирования на основании договора участия в долевом строительстве жилья.

Договор участия в долевом строительстве жилья. В современном гражданском законодательстве Украины нашли нормативное закрепление новые подходы в правовом регулировании способов осуществления права граждан на жилье, призванные защитить кредиторов-физических лиц как наиболее слабую категорию инвесторов, и тем самым создать баланс интересов всех участников правоотношения по инвестированию в жилье. Правовую основу отношений массового строительства жилья составляет институт коллективного (совместного) инвестирования, одним из традиционных правовых форм осуществления которого считался договор участия в долевом строительстве.

Отдельные вопросы правового регулирования договора участия в долевом строительстве жилья были предметом подготовленных в отечественной цивилистической науке диссертационных исследований и отдельных научных публикаций ученых-цивилистов (Н.В. Дроздова, Л. Зуйкова, В. А. Сичевлюк, Ю. Романец, К. И . Скловский т.д.).

В современной цивилистической литературе недостаточно исследованными остаются вопросы понятия, правовой природы и места этой сделки в системе договорного права, что вызвало потребность в системном подходе и осмыслении договора участия в долевом строительстве жилья как правовой формы реализации отношений массового (коллективного) строительства жилья.

Приведенным обусловлена целесообразность исследования понятия, правовой природы и места договора участия в долевом будивнитва жилья в системе обязательственного права.

Актуальность этого договора не умаляется в связи с нормативным установлением исключительного перечня способов инвестирования в строительство жилья, к которому договор долевого участия в бдивництва жилья не входит. Этот договор не может быть квалифицирован как способ инвестирования в случае, когда сторонами этого договора выступать исключительно вкладчики средств, одному из которых другие участники поручат выполнять полномочия по ведению общих дел по настоящему договору. В этом случае доверенное лицо-участник будет действовать от имени других участников путем совершения юридических и фактических действий по привлечению средств (на банковский счет, открытый для совместной деятельности по договору), их вложения в объект строительства и распределение полученных результатов совместной деятельности.

Вместе с тем формирование подобной правоприменительной практики будет зависеть от толкования этого договора как способа, связанного с инвестированием в строительство жилья является рисковым для вкладчиков и требует четкого нормативного регулирования чих отношений.

В связи с этим целесообразно дополнить определенный законом «закрытый» перечень договорных способов инвестирования в строительство жилья договору долевого участия в строительстве жилья.

Одна из главных условий реализации права физического лица на жилье обусловлено способами правового оформления отношений на рынке первичного жилья, которые по своему содержанию предусматривают массовое строительство жилья с последующей передачей заказчикам.

Правовые способы оформления правоотношений между заказчиком (инвестором) и исполнителем (организатором строительства) на рынке первичного жилья в течение длительного времени представлены преимущественно договорам инвестирования на условиях долевого участия в строительстве жилья.

Феномен инвестиционного договора заключается в том, что при отсутствии какого-либо четкого указания в законе на его понятие, указанный сделка выступает неотъемлемым элементом капитального строительства, рынка ценных бумаг, а также инвестиционного процесса любого уровня.

С учетом длительного периода применения указанного договора высшие судебные инстанции отдельных стран пытаются в рамках обобщения судебной практики рассмотрения споров, связанных с использованием инвестиционных договоров, обосновать введение в официального юридического оборота термина «договор об инвестиционной деятельности», несмотря на отсутствие четко сформулированных признаков этого договора.

Отечественное гражданское право правоотношения между инвестором и его доверенным лицом регулирует Законом Украины «Об инвестиционной деятельности». На основании ст. 5 упомянутого Закона его применение имеет место в тех случаях, когда инвестор, то есть лицо, вкладывает собственные, заемные и привлеченные имущественные и другие ценности в объекты инвестирования (вкладчик, кредитор, покупатель и т.д.) заключает договор о передаче имущества (средств) участникам инвестиционной деятельности, обеспечивающих реализацию инвестиций как исполнители заказов или на основании поручений инвестора.

Законом (ст. 9) определены отношения между субъектами инвестиционной деятельности, основным правовым документом, их регулирует, является договор. Заключение договора, условия взаимоотношений является исключительной компетенцией сторон, но они не должны противоречить действующему законодательству.

Приведенное дает основания длля выводу о юридическом допустимость договоров об инвестиционной деятельности или инвестиционного договора в строительстве жилья на условиях долевого участия в качестве самостоятельного сделки, прямо не предусмотренного ГК Украины.

При отсутствии нормативного определения общего (универсального) понятия инвестиционного договора в правоприменительной практике сформулювано более-менее четкое понятное понятие этого договора при долевом строительстве жилья, как одной из распространенных сфер инвестиционной деятельности.

Отечественная правоприменительная практика сфере инвестирования в строительство многоквартирных домов под договором инвестирования в строительство жилья на условиях долевого участия обычно понимает договор, по которому инвестор (доверитель, заказчик) обязуется передать денежные средства в оплату фактической стоимости строительства, а исполнитель (поверенный, послугонадавач) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости и средства инвестора с обязательством передать инвестору в собственность обусловленное договором жилье (квартиру) на условиях настоящего договора (т.е. в течение определенного срока после окончания строительства и сдачи дома в эксплуатацию).

Такие договоры содержат условия о характеристиках жилья, к которым обычно относятся район застройки, вид проекта, количество комнат, этаж, общую и жилую площадь; плановый срок ввода дома в эксплуатацию, срок открытия дома под заселение т.п..

Обычно инвестиционные договоры содержат условие о предварительного финансирования со стороны доверителя (заказчика), согласно которой последнему предоставляется право выбрать жилье (квартиру) согласно перечню имеющихся у поверенного (исполнителя) квартир и может закрепить за собой конкретную квартиру только при условии, что он провел оплату не менее определенной договором доли от общей стоимости квартиры (обычно не менее 30 процентов) согласно порядку оценки, определенным договором, после оплаты которой поверенный выдает доверителю документ (свидетельство, сертификат и т.п.) о частичной оплате общей площади квартиры по договору.

Анализ приведенных выше положений предмета инвестиционного договора свидетельствует о том, что последний может быть квалифицирован в качестве непредвиденного ГК Украины договора о предоставлении услуг (своеобразное агентирование на первичном рынке жилья), предмет которого составляет оказание услуг по вложению привлеченных средств в строительство жилья и оформление права собственности на это имущество в интересах заказчика (доверителя).

В то же время обзор судебной практики применения инвестиционных договоров свидетельствует, что заключенные с физическими лицами договоры не всегда соответствуют характеру правоотношений, возникающие между участниками конкретного договора.

Договоры физических лиц с организациями, привлекающими денежные средства физических лиц для строительства многоквартирных жилых домов носят самые разные названия: подряда, долевого участия в строительстве, совместной деятельности, приобретения квартиры по оплатном договора, в том числе с трудовым участием физического лица-дольщика, купли -продажи квартиры с рассрочкой платежа, безвозмездной передачи квартиры в собственность, уступки требования (цессии) и т.д.. Однако содержание перечисленных договоров (предмет, условия участия и взаимные права и обязанности сторон) является практически одинаковым: на физическое лицо (инвестора, дольщика) возлагается обязанность по оплате фактической стоимости строительства жилого помещения, а организация (инвестиционно-строительная компания, инвестиционная компания, застройщик, заказчик, подрядчик и т.д.) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или с помощью третьих лиц) с обязательством передать физическому лицу в собственность обусловленное договором жилое помещение по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию .

В литературе неоднократно обращалось внимание на тот факт, что «несмотря на неоднократные попытки найти объяснение данной конструкции, в лучшем случае возникают ассоциации договору о долевом участии в строительстве, а в худшем - с созданием местного оффшора».

Кроме того, споры, возникающие между сторонами в процессе выполнения инвестиционных договоров в значительной степени усложняются несовершенством самих договоров. Хотя по форме и по содержанию договора в структурах, осуществляющих инвестиционно деятельность, являются преимущественно типичными, однако нередко права и обязанности сторон в них изложены нечетко, или некоторые существенные вопросы правоотношений сторон остаются неурегулированными, что порождает неодинаковый подход сторон относительно применения условий договора .

В результате, как показывает практика, застройщики нередко заключают договоры, устраняют основания наступления ответственности в случае нарушения договорных обязательств и снижают размер компенсации, тем самым ущемляет интересы физических лиц. В частности, подавляющее большинство договоров, ставших предметом судебного разбирательства, были уложены так, чтобы исключить применение Закона «О защите прав потребителей».

В этом контексте в литературе справедливо обращается внимание на то, что указанные договоры «не отражают сущности этих сделок, а их содержание часто не позволяет должным образом защитить интересы инвесторов (дольщика) как более слабой стороны обязательств, направленных на куплю-продажу нового жилья с рассрочкой платежа ».

В отличие от заказчика по договору строительного подряда, участник инвестиционного договора на условиях долевого строительства не вправе осуществлять контроль за ходом и качеством работ или давать застройщику указания. После уплаты застройщику стоимости будущей квартиры (или другого объекта недвижимости) участнику долевого строительства остается только ждать, пока застройщик закончит строительство, получит разрешение на ввод в эксплуатацию всего объекта недвижимости и после этого передаст в собственность участнику долевого строительства квартиру, гараж или другой объект в соответствии с договором.

При этом все риски, сопутствующие процессу строительства (достаточность средств, соблюдение сроков, надлежащее качество и т.д.), передачи права собственности и превентивного присмотра, не оговаривались, а чаще становились неожиданным бременем для граждан-«инвесторов». Характерно, что подобная правоприменительная практика наблюдается во многих республиках бывшего Советского Союза.

В связи с этим привлекает внимание практика инвестирования в жилье через жилищно-накопительные кооперативы. Активное использование указанного способа инвестирования в жилье характерно многим странам современности, предусматривает створенння жилищно-накопительных кооперативов. Указанные кооперативные организации призваны решить все проблемы в деле привлечения и использования денежных средств членов кооперативов на приобретение или строительство жилых помещений в многоквартирных домах и индивидуальных жилых домах. В частности, в Российской Федерации указанные кооперативы могут быть созданы численностью не менее 10 и не более 20 тыс. членов путем их регистрации в качестве юридического лица, деятельность которых будут осуществлять при участии ее органа управления (Правления, Общее собрание) и контролирующего органа (ревизионной комиссии ).

Подобная правоприменительная практика формируется и в Украине путем реализации разработанных обслуживающими кредитными кооперативами программ кредитования в приобретение жилья. По своему правовому статусу указанные организации являются юридическими лицами, созданными в соответствии с Законом Украины «О кооперации» от 10.07.2003 г. Кредитные жилищные кооперативы действуют на основании устава кооператива и других локальных актов, одним из основных из которых является положение о предоставлении займов членам подобных кооперативов. Согласно уставу и положения о предоставлении займов указанные кооперативы обязаны соблюдать целевого использования паевых взносов исключительно на приобретение недвижимости (квартиры, жилые дома и т.д.). Данную обязанность кооператива обеспечивается гарантией коммерческого банка о целевом использовании паевых взносов. Приобретенная на основании договора купли-продажи жилая недвижимость или имущественные права на нее выступают обеспечением (на основании договора залога) возврата займа. Кроме того, каждый член кооператива по своему желанию, имеет возможность застраховать свои паи, внесенные в кооператив, в соответствующей страховой организации.

Подобные кооперативы имеют преимущество перед банками и обычными жилищными кооперативами, что проявляется в условиях предлагаемых этими кредитными организациями целого ряда более выгодных, поривняноо с банковскими кредитами, программ приобретения жилья на основе рассрочки, как наиболее реального и доступного способа инвестирования в жилье даже для семьи со средним уровнем дохода.

Приобретение квартиры через подобного рода кредитные учреждения дает возможность потенциальному покупателю жилья самому определить как параметры, так и местонахождение квартиры предусматривает выбор района, этажа и размера жилья. После ориентировочного определения стоимости жилья предполагаемого жилья проводится подбор наиболее выгодной для клиента программы приобретения квартиры.

Участие в программе предусматривает вступление лица в члены кооператива, для чего необходимо оплатить вступительный и первичный паевой взносы и вносить в дальнейшем накопительные вклады. Когда накопленная сумма составит 40-50% от стоимости квартиры, кооператив предоставляет заем, которой недостаточно для покупки квартиры.

Обычно подобные кооперативы предлагают, на выбор клиента, несколько накопительных программ. Например, для тех, кто имеет не менее 30% от стоимости квартиры, отдельные кооперативы предлагают «Ускоренную» программу приобретения жилья. По этой программе предусмотрено предоставление лицу рассрочки платежа, а не банковского кредита с огромными процентами (обычно банки предоставляют кредиты под 12-20% годовых). Другие программы предусматривают, что вступительный взнос не оплачивается вообще, необходимо внести часть стоимости квартиры, получить кредит и погашать остаток займа равными долями.

Кредитные кооперативы предлагают программы для людей, которые уже имеют жилье и желающих улучшить свои жилищные условия, предусматривающего предоставление своей квартиры в счет частичной оплаты нового жилья. Итак, при покупке новой квартиры часть ее стоимости оплачивается покупателем «старой» квартирой, а остаток суммы, которой недостаточно, добавляет кооператив.

Значительным спросом пользуются программы - «льготная» (для военнослужащих) «молодежная», которой могут воспользоваться молодые люди, не достигшие 30 лет. Подобные программы предусматривает предоставление займа сроком от 3 до 15 лет с ежемесячным паевым взносом от 100 у. в. Членский взнос после приобретения квартиры составляет 2,5-3,0% от выделенной ссуды.

Кредитные жилищные кооперативы предлагают программу, которая позволяет другим юридическим лицам улучшить жилищные условия своим сотрудникам. Выгодность этой программы в том, что подобные юридические лица-работодатели освобождены от членских взносов после приобретенного жилья. В результате, увеличение стоимости купленной квартиры за 15 лет рассрочки составляет в среднем не более 10%.

Положительная черта подобного способа инвестирования в жилье состоит также в в инвестиционном защите пайонакопичень от инфляции и других механизмах защиты интересов пайщиков в случае изменения финансовой ситуации.

Интересы пайщика забезпуються предусмотренным учредительными документами кооператива правом собственника пая сделать его уступку, подарить или оставить в наследство. Член кооператива имеет возможность сделать перерасчет в расчете на меньшую, чем предполагалось ранее, жилую площадь квартиры. В случае выхода из членов кооператива по любым мотивам (например, по финансовым причинам), кооператив обязан вернуть пай такого члена в полном объеме.

Многих членов кооператива устраивает возможность получения от кооператива займы на ремонт жилья, приобретенного через кооператив. Стоимость подобного ремонта можно сразу включить в примерную стоимость квартиры при подготовке договора купли-продажи новой квартиры. В этом случае пайщик выплачивать необходимую сумму в течение срока рассрочки время проживания в новой и отремонтированной квартире.

Вместе с тем приобретение жилья на принципах кооперативного кредитования хотя и является одним из перспективных способов инвестирования в жилищное строительство, однако дает основания для его критической оценки. Один из основных недостатков подобного способа инвестирования в приобретение жилья вызван отсутствием нормативно определенного механизма профессионального целевого инвестирования напокичених средств и гарантий инвесторов (членов таких кооперативов) от недобросовестных действий распорядителей средств и подрядчиков.

В последнее время в правоприменительной практике имеет место применение и других нетрадиционных способов оформления привлечения денежных средств для строительства многоквартирных жилых домов. Нередко указанные способы инвестирования содержат признаки мнимых сделок в силу того, что на момент привлечения денежных средств применяются иного целевого направления договорные или иные правовые конструкции, прямо не предусматривают инвестирования привлеченных средств в строительство или приобретение жилья. Такая практика вызвана нормативной неопределенностью начального и конечного моментов в процесса инвестирования в жилье. Застройщики начинают продажу квартир на стадии утверждения строительных программ и получения разрешений (не на стройку, нет) на разработку проектной документации. А между оформлением и разрешением на строительство могут пройти годы. Довольно часто, после подписания договоров о строительстве квартир и получения с граждан денег, застройщик осуществляет уступку разработанной документации и своих прав другой организации, ка будет заниматься следующим этапом, забыв при этом оформить земельный участок. Такая цепь может оказаться достаточно долгим.

Опытные застройщики пытаются страховать свои риски - инвестиции на «добудивельному» этапе оформляются не договором, а в порядке членства в хозяйственном обществе. Одна из таких схем псевдоинвестування в жилищное строительство предусматривает создание коммандитного общества, где в роли коммандитистов выступают дольщики. Членство оформляется «договору инвестиционного вклада». О квартире там ни слова. Но паевой взнос, разумеется, равен ее полной рыночной стоимости.

Начальным этапом сложности инвестора не исчерпываются. Даже если так называемый инвестиционный договор добросовестно исполнен сторонами, застройщик, прежде чем передать (продать) квартиру инвестору, нередко пытается включить ее в Единый реестр прав на недвижимое имущество. Расчет прост: после оформления договора купли-продажи претензии по качеству строительных работ уже не принимаются.

Приведенное свидетельствует «о неадекватном регулирования указанных новых экономических отношений ... в сфере массового строительства жилья традиционными правовыми конструкциями», к которым относятся договоры совместной деятельности и инвестирования, и вызванную этим «... несоответствие между экономическими отношениями и формами их правового регулирования».

С учетом изложенного, дополнительную актуальность приобретают вопросы правового регулирования способов участия физических лиц в инвестировании жилья, основанных на институте общего (коллективного) инвестирования, преимущество которых состоит в более полном обеспечении интересов инвесторов по сравнению с любыми другими правовыми способами инвестирования в жилье.

Указанный выше вывод не исключает возможности применения и других договорных конструкций для офорлення указанных отношений, в состав которых безусловно входит договор инвестирования в жилищное строительство на условиях долевого участия. Одновременно в нормативном порядке должно быть предусмотрено правило о том, что договоры инвестирования в сфере строительства жилья должны соответствовать ряду обязательных требований, призванных ограничить злоупотребление интересами инвесторов.

Прежде всего, до начала заключения инвестиционных договоров, распространение рекламы, связанной с привлечением денежных средств и самого привлечения денежных средств застройщик обязан приобрести в собственность или арендовать земельный участок, на котором будет проводиться данное строительство, в соответствии с соглашением, зарегистрированной в установленном законом порядке, получить разрешение на строительство, после чего опубликовать в СМИ или в интеренете сведения о себе и о проекте объекта недвижимости, он планирует построить (так называемая проектная декларация).

В случае заключения застройщиком договоров с нарушением этих требований участники-физические лица могут требовать от застройщика возврата переданных ему денежных средств с уплатой фиксированных штрафных санкций (например, в размере удвойте ставки рефинансирования НБУ), и кроме того возмещения убытков.

Такое правило должно способствовать недопущению деятельности нерадивых организаторов жилищного строительства, которые сначала собирают деньги доверчивых граждан, а лишь потом начинают оформлять проектную и разрешительную документацию, может продолжаться долго или вообще не закинчиитися успехом.

Вместе эти положения возлагают дополнительные обязанности и расходы на застройщика, что не всегда может быть оправданным и безосновательно усложнить и без того непростую жизнь добросовестного застройщика. В частности, застройщики обращают внимание на чрезмерную тягостность некоторых из указанных выше положений, согласно которым должно быть разрешено привлекать денежные средства только после получения разрешения на строительство и государственной регистрации права собственности или права аренды на застраиваемых земельный участок. Получается, что до этого момента все довольно значительные затраты по проектированию объекта, подготовки к строительству должны полагаться целиком на застройщика.

По нашему мнению, значительная продолжительность и стоимость «нулевого цикла» (не менее шести месяцев) не должна в полном объеме возлагаться на плечи застройщика. Считаем возможным предусмотреть возможность финансирования этого этапа услуг за счет средств инвесторов, однако под солидарную ответственность застройщика и банка перед участником долевого строительства.

Важны вопросы четкого определения прав и обязанностей сторон указанного договора, предусматривающего нормативное закрепление наиболее важных из них. В законе должно быть признано основные права и обязанности сторон инвестиционного договора в строительстве жилья на условиях долевого участия (договора участия в долевом строительстве), при отсутствии которых договор должен считаться незаключенным. В частности, договор должен содержать определение конкретного объекта недвижимости, подлежащего передаче участнику долевого строительства, в соответствии с проектной документацией. Закрепление этого условия договора как обязательного должно сделать невозможным расхожее ситуацию, когда на одну и ту же квартиру претендуют несколько человек, каждый из которых добросовестно выполнила все условия договора с застройщиком. Кроме того, в литературе справедливо обращается внимание на целесообразность введения Обязательное "государственной регистрации (в Едином государственном реестре прав) договоров участия в долевом строительстве, которые будут считаться заключенным с момента такой регистрации.

Заслуживает внимания предусмотрено законодательством Российской Федерации положения об установлении 5-летнего гарантийного срока на объект долевого строительства (нередко объекты строительства принимаются в эксплуатацию с нарушениями по качеству), наделение дольщика правом на односторонний отказ от исполнения договора при существенном нарушении застройщиком своих обязательств по договору. В этом случае застройщик, кроме возвращения участнику уплаченных денежных средств, заплатить повышенные штрафные санкции. В качестве примера таких существенных нарушений можно привести нарушения застройщиком срока передачи объекта недвижимости участнику долевого строительства, прекращения или приостановления строительства, с очевидностью свидетельствует о том, что застройщик нарушает срок передачи объекта, существенное изменение проектной документации, изменение назначения нежилых помещений, входящих в состав многоквартирного дома и т.д..

Нормативно должно быть предусмотрено положение о том, что участники долевого строительства-физические лица пользуются всеми способами защиты своих прав, их предоставляются Законом Украины «О защите прав потребителей».

Дополнительной гарантией защиты имущественных интересов участников долевого строительства должны быть положения об установлении общей долевой собственности дольщика (инвесторов) на незавершенный строительством жилой дом, что позволит обращать взыскание взыскания на такое имущество по долгам дольщика-физического лица по общим правилам обращения взысканий на общую собственность и исключит возможность обращения взыскания на такие недостроенные объекты недвижимости по долгам застройщика.

Воплощение указанных положений призвано выполнять функцию своеобразного природного фильтра для отсева недобросовестных застройщиков, в силу увеличения количества сложностей механизма инвестирования в жилье сократит количество застройщиков на рынке и приведет к уменьшению жилья и офисов, которые вводятся в эксплуатацию.

Одновременно, с целью минимизации стимулов для бюрократических препятствий и осложнений работы застройщиков, вызванных нормативным закреплением указанного механизма, разработка соответствующего закона должно проводиться не кулуарно (специалистами профильных ведомств), а с обязательным привлечением крупных игроков (операторов) этого рынка недвижимости.

Проведенный анализ понятия, природы и места договора инвестирования в строительство жилья на условиях долевого участия дает основания для таких выводов.

1. Оформление строительного процесса посредством института коллективного (совместного) инвестирования оправдано способом инвестирования в жилье и логическим следствием несоответствия устаревших форм правового регулирования новых экономических отношений.

Подобные договорные правоотношения по приобретению жилья является проявлением тенденции к формированию новых, более гарантированных для инвесторов и сбалансированных в целом для всех участников инвестиционного процесса правовых способов оформления отношений привлечения и использования накоплений физических лиц в строительство и приобретение жилья.

2. Вместе правовые способы оформления отношений между инвестором и заказчиком строительства при строительстве многоквартирных жилых домов недопустимо ограничивать только одной договорной конструкции (в частности, как договор управления имуществом, пенсионный контракт НПФ т.п.). Эти правоотношения могут быть урегулированы с меньшей эффективностью при нормативного признания непоименованого договора инвестирования в строительство жилья на правах долевого участия как самостоятельного договора.

В связи с этим целесообразно дополнить определенный законом «закрытый» перечень договорных способов инвестирования в строительство жилья договору долевого участия в строительстве жилья.

3. Договор инвестирования в строительство жилья на условиях долевого участия (договор участия в долевом строительстве) является сделкой по предоставлению услуг в сфере коллективного инвестирования в жилье, согласно которому физическое лицо послугоотримувач (инвестор, дольщики) обязуется произвести оплату своей доли в праве общей собственности на объект строительства (многоквартирный жилой дом) в размере фактической стоимости строительства объекта строительства (квартиры, нежилого помещения), а послугонадавач (заказчик строительства, застройщик, подрядчик) принимает на себя функции заказчика строительства определенного объекта недвижимости (самостоятельно или через третьих лиц) с обязательством передать физическому лицу в собственность обусловленное договором жилье по окончании строительства и сдачи дома в эксплуатацию.

Этот договор может заключаться только при соблюдении обязательных правил, предусмотренных законом по таким договорам.

4. По своей правовой природе договор участия в долевом строительстве жилья является сделкой с признаками простого товарищества и управления средствами инвестирования в жилье, предмет которого составляют действия по привлечению и вложения чужого имущества (денежных средств) в строительство жилья с последующим оформлением права собственности на это имущество в интересах заказчика (доверителя).

На отношения по договору инвестирования в строительство жилья на правах долевого участия должны распространяться общие положения ГК Украины о договорах простого товарищества, управление имуществом и оказание услуг, с учетом особенностей, предусмотренных законом (в частности, вызванных непризнанием дольщиком послугонадавача по этому договору и т.п.).

5. Договор участия в долевом строительстве жилья не может быть квалифицирован как способ инвестирования в случае, когда сторонами этого договора выступать исключительно вкладчики средств, одному из которых другие участники поручат выполнять полномочия по ведению общих дел по настоящему договору. В этом случае доверенное лицо-участник будет действовать от имени других участников путем совершения юридических и фактических действий по привлечению средств (на банковский счет, открытый для совместной деятельности по договору), их вложения в объект строительства и распределение полученных результатов совместной деятельности.