3.1. Договір участі в дольовому будівництві житла та способи інвестування в об’єкти житлового будівництва

Розділ 3.

ЖИТЛО ЯК ОБ’ЄКТ ЗОБОВ’ЯЗАЛЬНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Система способів інвестування в об’єкти житлового будівництва визначена ч. 3 ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» від 18 вересня 1991 р., із змінами до Закону від 15 грудня 2006 р. (далі – Закон).

Цим Законом з 14 січня 2006 р. встановлено закритий перелік способів інвестування в об’єкти житлового будівництва. Згідно з ч. 3 ст. 4 Закону об’єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об’єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних і юридичних осіб, у тому числі в управління. Цією нормою також встановлено правило, згідно з яким інвестування та фінансування будівництва таких об’єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва (ФФБ), фонди операцій з нерухомістю (ФОН), інститути спільного інвестування (ІСІ), недержавні пенсійні фонди, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості.

Отже, вітчизняне законодавство забороняє залучення коштів від фізичних і юридичних осіб для інвестування в об’єкти житлового будівництва без участі інвесторів в діяльності ФФБ, ФОН, ІСІ, недержавних пенсійних фондів або без випуску безпроцентних (цільових) облігацій.

Інвестування і фінансування об’єктів житлового будівництва з 14 січня 2006 р. способами, які непередбачені ст. 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», тягне за собою цивільно–правову відповідальність у вигляді кваліфікації таких дій як підстави недійсності правочинів про інвестування в об’єкти житлового будівництва у зв’язку з невідповідністю таких правочинів вимогам закону.

Крім того, такі правопорушення є підставою для притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб підприємства за заборонені види діяльності (ст. 203 КК України).

У зв’язку з прийняттям таких жорстких правил правові служби організацій–забудовників розробляють «криві» схеми обходу цього Закону, поява та більш менш успішне існування яких пояснюється переважно відсутністю судових прецедентів, які дають правову оцінку цим схемам.

Предмет регулювання, який підпадає під дію цього Закону, має розглядатися досить широко: це будь-яка форма залучення грошових коштів для будівництва багатоквартирних будинків та/або інших об’єктів нерухомості, результатом якого є виникнення в учасників дольового будiвництва права власності на об’єкти дольового будівництва. Тобто, визначальним моментом для визнання договору, який підпадає під дію Закону, буде відображення в договорі його мети – передача об’єкта нерухомості (квартир у багатоквартирних будинках та/або інших нерухомих об’єктів) у власність та/або значного часового проміжку між датою оплати договору і датою оформлення нерухомості у власність.

Саме такий підхід відображено в законодавстві Російської Федерації щодо регулювання дольової участі в будівництві житла. У зв’язку з цим у сучасних умовах не витримує вимог в суді донедавна застосовувана в російській правозастосовній практиці схема обходу закону, яка передбачала укладення забудовниками попереднього договору із зобовязаннями сторін укласти в майбутньому договір купівлі-продажу (договір поступки права вимоги тощо). Такі договори в більшості випадків визнаватимуться на підставі ст. 179 ЦК РФ недійсними (удаваними).

Однак існують цілком легальні форми інвестування в будівництво нерухомості. Під пряме регулювання законодавства про спільне інвестування в житлове будівництво не підпадають випадки будівництва за рахунок власних коштів забудовника або те саме – за рахунок отриманих кредитів, позик, так як залучені кошти також стають власністю позичальника.

Заслуговує на увагу існуюча в Росії правозастосовна практика, коли для реалізації великих інвестиційних проектів дольщики (переважно юридичні особи) нерідко реєструють нову юридичну особу, склад учасників і частка (відсоток) участі в якій визначатиметься залежно від обсягу інвестицій конкретного дольщика. При цьому поступка або передача права власності на споруджений об’єкт може проводитися шляхом продажу акцій (часток участі) товариства.

Цілком легальна форма колективного інвестування для будівництва нерухомості передбачена Федеральним законом від 29 листопада 2001 р. № 156-ФЗ «Про інвестиційні фонди». Створення закритих пайових інвестиційних фондів для інвестування в нерухомість вважається цілком реальною альтернативою процедурі, передбаченій законодавством про участь у дольовому будівництві.

Наведена правозастосовна практика за російським законодавством є актуальною для цілей удосконалення цивільно-правового регулювання інвестування в житлове будівництво. Зокрема, доцільно розглянути питання щодо можливості розширення передбаченого чинним законодавством переліку форм такого інвестування у вигляді договору дольової участі в будівництві житла та участі інвесторів у створенні житлових накопичувальних кооперативів.

Водночас вирішення цього питання вимагає детального цивільно-правового аналізу поняття та елементів найбільш перспективних способів колективного інвестування в будівництво житла, серед яких особливе місце займає інвестування на підставі договору участі в дольовому будівництві житла.

Договір участі в дольовому будівництві житла. У сучасному цивільному законодавстві України знайшли нормативне закріплення нові підходи в правовому регулюванні способів здійснення права громадян на житло, покликані захистити кредиторів–фізичних осіб як найбільш слабку категорію інвесторів, і тим самим створити баланс інтересів всіх учасників правовідношення з інвестування в житло. Правову основу відносин масового будівництва житла становить інститут колективного (спільного) інвестування, однією з традиційних правових форм здійснення якого вважався договір участі в дольовому будівництві.

Окремі питання правового регулювання договору участі в дольовому будівництві житла були предметом підготовлених у вітчизняній цивілістичній науці дисертаційних досліджень та окремих наукових публікацій вчених-цивілістів (Н. В. Дроздова, Л. Зуйкова, В. А. Січевлюк, Ю. Романець, К. І. Скловський тощо).

У сучасній цивілістичній літературі недостатньо дослідженими залишаються питання поняття, правової природи і місця цього правочину в системі договірного права, що викликало потребу в системному підході та осмисленні договору участі в дольовому будівництві житла як правової форми реалізації відносин масового (колективного) будівництва житла.

Наведеним обумовлена доцільність дослідження поняття, правової природи і місця договору участі в дольовому будівнитві житла в системі зобов’язального права.

Актуальність цього договору не применшується у зв’язку з нормативним встановленням виключного переліку способів інвестування в будівництво житла, до якого договір дольової участі в бдівництва житла не входить. Цей договір не може бути кваліфікований як спосіб інвестування у випадку, коли сторонами цього договору виступатимуть виключно вкладники коштів, одному з яких інші учасники доручать виконувати повноваження з ведення спільних справ за цим договором. У цьому випадку довірена особа–учасник діятиме від імені інших учасників шляхом вчинення юридичних і фактичних дій із залучення коштів (на банківський рахунок, відкритий для спільної діяльності за договором), їх вкладення в об’єкт будівництва та розподіл отриманих результатів спільної діяльності.

Водночас формування подібної правозастосовної практики залежатиме від тлумачення цього договору як способу, непов’язаного з інвестуванням в будівництво житла, що є ризиковим для вкладників і вимагає чіткого нормативного регулювання чих відносин.

У зв’язку з цим доцільно доповнити визначений законом «закритий» перелік договірних способів інвестування в будівництво житла договором дольової участі в будівництво житла.

Одна з визначальних умов реалізації права фізичної особи на житло обумовлена способами правового оформлення відносин на ринку первинного житла, які за своїм змістом передбачають масове будівництво житла з наступною передачею замовникам.

Правові способи оформлення правовідносин між замовником (інвестором) і виконавцем (організатором будівництва) на ринку первинного житла протягом тривалого часу представлені переважно договорами інвестування на умовах дольової участі в будівництві житла.

Феномен інвестиційного договору полягає в тому, що за відсутності будь-якого чіткого зазначення в законі на його поняття, зазначений правочин виступає невід’ємним елементом капітального будівництва, ринку цінних паперів, а також інвестиційного процесу будь-якого рівня.

З урахуванням тривалого періоду застосування зазначеного договору вищі судові інстанції окремих країн намагаються в рамках узагальнення судової практики розгляду спорів, пов’язаних із використанням інвестиційних договорів, обгрунтувати введення до офіційного юридичного обороту терміну «договір про інвестиційну діяльність», незважаючи на відсутність чітко сформульованих ознак цього договору.

Вітчизняне цивільне право правовідносини між інвестором і його довіреною особою регулює Законом України «Про інвестиційну діяльність». На підставі ст. 5 згаданого Закону його застосування має місце в тих випадках, коли інвестор, тобто особа, яка вкладає власні, позичкові і залучені майнові та інші цінності в об’єкти інвестування (вкладник, кредитор, покупець тощо) укладає договір про передачу майна (коштів) учасникам інвестиційної діяльності, які забезпечують реалізацію інвестицій, як виконавці замовлень або на підставі доручень інвестора.

Законом (ст. 9) визначені відносини між суб’єктами інвестиційної діяльності, основним правовим документом, який їх регулює, є договір. Укладення договору, умови взаємовідносин є виключною компетенцією сторін, але вони не повинні суперечити чинному законодавству.

Наведене дає підстави длля висновку про юридичну припустимість договорів про інвестиційну діяльність або інвестиційного договору в будівництво житла на умовах дольової участі як самостійного правочину, прямо не передбаченого ЦК України.

За відсутності нормативного визначення загального (універсального) поняття інвестиційного договору в правозастосовчій практиці сформулювано більш–менш чітке зрозуміле поняття цього договору при дольовому будівництві житла, як одній із поширених сфер інвестиційної діяльності.

Вітчизняна правозастосовна практика в сфері інвестування в будівництво багатоквартирних будинків під договором інвестування в будівництво житла на умовах дольової участі зазвичай розуміє договір, за яким інвестор (довіритель, замовник) зобов’язується передати грошові кошти в оплату фактичної вартості будівництва житла, а виконавець (повірений, послугонадавач) приймає на себе функції замовника будівництва певного об’єкта нерухомості і кошти інвестора із зобов’язанням передати інвестору у власність обумовлене договором житло (квартиру) на умовах цього договору (тобто, протягом визначеного строку по закінченні будівництва і здачі будинку в експлуатацію).

Такі договори містять умови щодо характеристики житла, до яких зазвичай відносяться район забудови, вид проекту, кількість кімнат, поверх, загальну та житлову площу; плановий термін введення будинку в експлуатацію; термін відкриття будинку під заселення тощо.

Зазвичай інвестиційні договори містять умову щодо попереднього фінансування з боку довірителя (замовника), згідно з якою останньому надається право обрати житло (квартиру) згідно з переліком наявних у повіреного (виконавця) квартир та може закріпити за собою конкретну квартиру лише за умови, що він провів оплату не менше визначеної договором частки від загальної вартості квартири (зазвичай не менше 30 процентів) згідно порядком оцінки, визначеним договором, після оплати якої повірений видає довірителю документ (свідоцтво, сертифікат тощо) про часткову оплату загальної площі квартири за договором.

Аналіз наведених вище положень предмету інвестиційного договору свідчить про те, що останній може бути кваліфікований в якості непередбаченого ЦК України договору про надання послуг (своєрідне агентування на первинному ринку житла), предмет якого становить надання послуг щодо вкладення залучених коштів в будівництво житла та оформлення права власності на це майно в інтересах замовника (довірителя).

Водночас, огляд судової практики застосування інвестиційних договорів свідчить, що укладені з фізичними особами договори не завжди відповідають характеру правовідносин, які виникали між учасниками конкретного договору.

Договори фізичних осіб з організаціями, які залучають грошові кошти фізичних осіб для будівництва багатоквартирних житлових будинків носять самі різні назви: підряду, дольової участі в будівництві, спільної діяльності, придбання квартири по оплатному договору, у тому числі з трудовою участю фізичної особи-дольщика, купівлі-продажу квартири з розстрочкою платежу, безоплатної передачі квартири у власність, поступки вимоги (цесії) тощо. Однак зміст перерахованих договорів (предмет, умови участі і взаємні права та обов’язки сторін) є практично однаковим: на фізичну особу (інвестора, дольщика) покладається обов’язок з оплати фактичної вартості будівництва житлового приміщення, а організація (інвестиційно-будівельна компанія, інвестиційна компанія, забудовник, замовник, підрядник тощо) приймає на себе функції замовника будівництва певного об’єкту нерухомості (самостійно або з допомогою третіх осіб) із зобов’язанням передати фізичній особі у власність обумовлене договором житлове приміщення по закінченні будівництва і здачі будинку в експлуатацію.

У літературі неодноразово зверталась увага на той факт, що «незважаючи на неодноразові спроби знайти пояснення даної конструкції, в кращому випадку виникають асоціації з договором про дольову участь в будівництві, а в гіршому – із створенням місцевого офшору».

Крім того, спори, які виникають між сторонами в процесі виконання інвестиційних договорів значною мірою ускладнюються недосконалістю самих договорів. Хоча за формою і за змістом договори в структурах, що здійснюють івестиційну діяльність, є переважно типовими, проте нерідко права і обов’язки сторін в них викладені нечітко, або деякі істотні питання правовідносин сторін залишаються неврегульованими, що породжує неоднаковий підхід сторін щодо застосування умов договору.

У результаті, як свідчить практика, забудовники нерідко укладають договори, що усувають підстави настання відповідальності у випадку порушення ними договірних зобов’язань і знижують розмір компенсації, що тим самим ущемлює інтереси фізичних осіб. Зокрема, значна більшість договорів, які стали предметом судового розгляду, були укладені так, щоб виключити застосування Закону «Про захист прав споживачів».

У цьому контексті в літературі цілком слушно звертається увага на те, що зазначені договори «не відображають сутності цих правочинів, а їх зміст часто не дозволяє належним чином захисти інтереси інвесторів (дольщиків) як більш слабкої сторони зобов’язань, спрямованих на купівлю-продаж новозбудованого житла із розстроченням платежу».

На відміну від замовника за договором будівельного підряду, учасник інвестиційного договору на умовах дольового будівництва не має права здійснювати контроль за ходом і якістю робіт або давати забудовникові вказівки. Після сплати забудовникові вартості майбутньої квартири (або іншого об’єкта нерухомості) учаснику дольового будівництва залишається лише чекати, поки забудовник закінчить будівництво, отримає дозвіл на введення в експлуатацію всього об’єкта нерухомості і після цього передасть у власність учаснику дольового будівництва квартиру, гараж або інший об’єкт у відповідності з договором.

При цьому усі ризики, супутні процесу будівництва (достатність коштів, дотримання строків, належна якість тощо), передачі права власності та превентивного нагляду, не оговорювалися, а частіше ставали несподіваним тягарем для громадян–«інвесторів». Характерно, що подібна правозастосовча практика спостерігається в багатьох республіках колишнього Радянського Союзу.

У зв’язку з цим привертає увагу практика інвестування в житло через житлово-накопичувальні кооперативи. Активне використання зазначеного способу інвестування в житло, що притаманно багатьом країнам сучасності, передбачає створенння житлово-накопичувальних кооперативів. Зазначені кооперативні організації покликані вирішити всі проблеми в справі залучення та використання грошових коштів членів кооперативів на придбання або будівництво житлових приміщень в багатоквартирних будинках та індивідуальних житлових будинках. Зокрема, в Російській Федерації зазначені кооперативи можуть бути створені чисельністю не менше 10 і не більше 20 тис. членів шляхом їх реєстрації в якості юридичної особи, діяльність яких будуть здійснювати за участю її органу управління (Правління, Загальні збори) та контролюючого органу (Ревізійної комісії).

Подібна правозастосовча практика формується і в Україні шляхом реалізації розроблених обслуговуючими кредитними кооперативами програм кредитування в придбання житла. За своїм правовим статусом зазначені організації є юридичними особами, створеними відповідно до Закону України «Про кооперацію» від 10.07.2003 р. Кредитні житлові кооперативи діють на підставі статуту кооперативу та інших локальних актів, одним з основних з яких є положення про надання позик членам подібних кооперативів. Відповідно до статуту і положення про надання позик зазначені кооперативи зобов’язані дотримуватися цільового використання пайових внесків виключно на придбання нерухомості (квартири, житлові будинки тощо). Зазначений обов’язок кооперативу забезпечується гарантією комерційного банку про цільове використання пайових внесків. Придбана на підставі договору купівлі-продажу житлова нерухомість або майнові права на неї виступають забезпеченням (на підставі договору застави) повернення позики. Крім того, кожний член кооперативу за своїм бажанням, має можливість застрахувати свої паї, внесені в кооператив, у відповідній страховій організації.

Подібні кооперативи мають перевагу перед банками і звичайними житловими кооперативами, що проявляється в умовах пропонуємих цими кредитними організаціями цілого ряду більш вигідних, порівняноо з банківськими кредитами, програм придбання житла на засадах розстрочки, як найбільш реального і доступного способу інвестування в житло навіть для сім’ї з середнім рівнем доходу.

Придбання квартири через подібного роду кредитні установи дає можливість майбутньому покупцеві житла самому визначити як параметри, так і місцезнаходження квартири, що передбачає вибір району, поверху та розміру житла. Після орієнтовного визначення вартості житла передбачуваного житла проводиться підбір найбільш вигідної для клієнта програми придбання квартири.

Участь у програмі передбачає вступ особи в члени кооперативу, для чого необхідно сплатити вступний та первинний пайовий внески і вносити в подальшому накопичувальні внески. Коли накопичена сума становитиме 40–50 % від вартості квартири, кооператив надає позику, якої недостатньо для купівлі квартири.

Зазвичай подібні кооперативи пропонують, на вибір клієнта, декілька накопичувальних програм. Наприклад, для тих, хто має не менше 30 % від вартості квартири, окремі кооперативи пропонують «Прискорену» програму придбання житла. За цією програмою передбачено надання особі розстрочки платежу, а не банківського кредиту з величезними процентами (зазвичай банки надають кредити під 12–20 % річних). Інші програми передбачають, що вступний внесок не оплачується взагалі, необхідно внести частину вартості квартири, отримати позику і погашати залишок позики рівними частками.

Кредитні кооперативи пропонують програми для людей, які вже мають житло і бажають покращити свої житлові умови, що передбачає надання своєї квартири в рахунок часткової оплати нового житла. Отже, при покупці нової квартири частина її вартості сплачується покупцем «старою» квартирою, а залишок суми, якої недостатньо, добавляє кооператив.

Значним попитом користуються програми – «пільгова» (для військовослужбовців) «молодіжна», якою можуть скористатися молоді люди, які не досягли 30 років. Подібні програми передбачає надання позики строком від 3 до 15 років з щомісячним пайовим внеском від 100 у. о. Членський внесок після придбання квартири становить 2,5–3,0 % від виділеної позики.

Кредитні житлові кооперативи пропонують програму, яка надає можливість іншим юридичним особам покращити житлові умови своїм співробітникам. Вигідність цієї програми в тому, що подібні юридичні особи-роботодавці звільнені від членських внесків після придбаня житла. В результаті, збільшення вартості купленої квартири за 15 років розстрочки становить в середньому не більше 10 %.

Позитивна риса подібного способу інвестування в житло полягає також в в інвестиційному захисті пайонакопичень від інфляції та інших механізмах захисту інтересів пайщиків у випадку зміни фінансової ситуації.

Інтереси пайщика забезпуються передбаченим установчими документами кооперативу правом власника паю зробити його поступку, подарувати або залишити в спадщину. Член кооперативу має можливість зробити перерахунок в розрахунку на меншу, ніж передбачалось попередньо, житлову площу квартири. У випадку виходу із членів кооперативу з будь-яких мотивів (наприклад, з фінансових причин), кооператив зобов’язаний повернути пай такого члена у повному обсязі.

Багатьох членів кооперативу влаштовує можливість отримання від кооперативу позики на ремонт житла, придбаного через кооператив. Вартість подібного ремонту можна зразу включити в орієнтовну вартість квартири при підготовці договору купівлі-продажу нової квартири. У цьому випадку пайщик виплачуватиме необхідну суму протягом строку розстрочки під час проживання в новій і відремонтованій квартирі.

Водночас придбання житла на засадах кооперативного кредитування хоч і є одним із перспективних способів інвестування в житлове будівництво, однак дає підстави щодо його критичної оцінки. Один з основних недоліків подібного способу інвестування в придбання житла викликаний відсутністю нормативно визначеного механізму професійного цільового інвестування напокичених коштів і гарантій інвесторів (членів таких кооперативів) від недобросовісних дій розпорядників коштів та підрядників.

Останнім часом у правозастосовчій практиці має місце застосування й інших нетрадиційних способів оформлення залучення грошових коштів для будівництва багатоквартирних житлових будинків. Нерідко зазначені способи інвестування містять ознаки удаваних правочинів в силу того, що на момент залучення грошових коштів застосовуються іншого цільового спрямування договірні чи інші правові конструкції, які прямо не передбачають інвестування залучених коштів у будівництво чи придбання житла. Така практика викликана нормативною невизначеністю початкового і кінцевого моментів в процесу інвестування в житло. Забудовники починають продаж квартир на стадії затвердження будівельних програм і отримання дозволів (не на будівництво, ні) на розробку проектної документації. А між оформленням і дозволом на будівництво можуть пройти роки. Досить часто, після підписання договорів про будівництво квартир і отримання з громадян грошей, забудовник здійснює поступку розробленої документації і своїх прав іншій організації, ка буде займатися наступним етапом, забувши при цьому оформити земельну ділянку. Такий ланцюг може виявитися досить довгим.

Досвідчені забудовники намагаються страхувати свої ризики – інвестиції на «добудівельному» етапі оформляються не договором, а в порядку членства в господарському товаристві. Одна з таких схем псевдоінвестування в житлове будівництво передбачає створення командитного товариства, де в ролі командитистів виступають дольщики. Членство оформляється «договором інвестиційного внеску». Про квартиру там ні слова. Але пайовий внесок, зрозуміло, рівний її повній ринковій вартості.

Початковим етапом складнощі інвестора не вичерпуються. Навіть якщо так званий інвестиційний договір добросовісно виконаний сторонами, забудовник, перш ніж передати (продати) квартиру інвесторові, нерідко намагається включити її до Єдиного реєстру прав на нерухоме майно. Розрахунок простий: після оформлення договора купівлі-продажу претензії по якості будівельних робіт вже не приймаються.

Наведене свідчить «про неадекватне регулювання зазначених нових економічних відносин...у сфері масового будівництва житла традиційними правовими конструкціями», до яких відносяться договори спільної діяльності та інвестування, та викликану цим «...невідповідність між економічними відносинами і формами їх правового регулювання».

З урахуванням наведеного, додаткової актуальності набувають питання правового регулювання способів участі фізичних осіб в інвестуванні житла, заснованих на інституті спільного (колективного) інвестування, перевага яких полягає в більш повному гарантуванні інтересів інвесторів порівняно з будь-якими іншими правовими способами інвестування в житло.

Зазначений вище висновок не виключає можливості застосування й інших договірних конструкцій для офорлення зазначених відносин, до складу яких безумовно входить договір інвестування в житлове будівництво на умовах дольової участі. Водночас у нормативному порядку має бути передбачено правило про те, що договори інвестування в сфері будівництва житла повинні відповідати ряду обов’язкових вимог, покликаних обмежити зловживання інтересами інвесторів.

Перш за все, до початку укладення інвестиційних договорів, поширення реклами, пов’язаної із залученням грошових коштів і самого залучення грошових коштів забудовник зобов’язаний придбати у власність або орендувати земельну ділянку, на якій буде проводитись зазначене будівництво, відповідно до угоди, зареєстрованої в установленому законом порядку, отримати дозвіл на будівництво, після чого опублікувати в ЗМІ або в інтеренеті відомості про себе і про проект об’єкта нерухомості, який він планує побудувати (так звана проектна декларація).

У випадку укладення забудовником договорів з порушенням цих вимог учасники-фізичні особи можуть вимагати від забудовника повернення переданих йому грошових коштів зі сплатою фіксованих штрафних санкцій (наприклад, в розмірі подвійої ставки рефінансування НБУ), і крім того відшкодування збитків.

Таке правило має сприяти недопущенню діяльності нерадивих організаторів житлового будівництва, які спочатку збирають гроші довірливих громадян, а лише потім починають оформлювати проектну і дозвільну документацію, що може тривати досить довго або взагалі не закінчиитися успіхом.

Водночас ці положення покладають додаткові обов’язки і витрати на забудовника, що не завжди може бути виправданим і безпідставно ускладнити і без того непросте життя добросовісного забудовника. Зокрема, забудовники звертають увагу на надмірну обтяжливість окремих із зазначених вище положень, згідно з якими має бути дозволено залучати грошові кошти лише після отримання дозволу на будівництво і державної реєстрації права власності або права оренди на забудовувану земельну ділянку. Виходить, що до цього моменту всі досить значні витрати з проектування об’єкта, підготовки до будівництва мають покладатися цілком на забудовника.

На нашу думку, значна тривалість і вартість «нульового циклу» (не менше шести місяців) не повинна в повному обсязі покладатися на плечі забудовника. Вважаємо можливим передбачити можливість фінансування цього етапу послуг за рахунок коштів інвесторів, однак під солідарну відповідальність забудовника і банка перед учасником дольового будівництва.

Важливими є питання чіткого визначення прав та обов’язків сторін зазначеного договору, що передбачає нормативне закріплення найбільш важливих з них. У законі має бути визнано основні права та обов’язки сторін інвестиційного договору в будівництво житла на умовах дольової участі (договору участі в дольовому будівництві), за відсутності яких договір повинен вважатися неукладеним. Зокрема, договір повинен містити визначення конкретного об’єкту нерухомості, що підлягає передачі учаснику дольового будівництва, у відповідності з проектною документацією. Закріплення цієї умови договора як обов’язкової повинно зробити неможливою досить поширену ситуацію, коли на одну і ту саму квартиру претендують декілька осіб, кожна з яких добросовісно виконала всі умови договору із забудовником. Крім того, в літературі слушно звертається увага на доцільність введення обов”язкової державної реєстрації (в Єдиному державному реєстрі прав) договорів участі в дольовому будівництві , які будуть вважатися укладеними з моменту такої реєстрації.

Заслуговує на увагу передбачене законодавством Російської Федерації положення про встановлення 5–річного гарантійного строку на об’єкт дольового будівництва (нерідко об’єкти будівництва приймаються в експлуатацію з порушеннями щодо якості), наділення дольщика правом на односторонню відмову від виконання договора при істотному порушенні забудовником своїх зобов’язань за договором. У цьому випадку забудовник має, окрім повернення учаснику сплачених грошових коштів, заплатити підвищені штрафні санкції. Як приклад таких істотних порушень можна навести порушення забудовником строку передачі об’єкта нерухомості учаснику дольового будівництва, припинення або призупинення будівництва, яке з очевидністю свідчить про те, що забудовник порушує строк передачі об’єкта, істотна зміна проектної документації, зміна призначення нежитлових приміщень, що входять до складу багатоквартирного будинку тощо.

Нормативно має бути передбачене положення про те, що учасники дольового будівництва–фізичні особи користуються всіма способами захисту своїх прав, які їх надаються Законом України «Про захист прав споживачів».

Додатковою гарантією захисту майнових інтересів учасників дольового будівництва мають бути положення про встановлення спільної часткової власності дольщиків (інвесторів) на незавершений будівництвом житловий будинок, що дасть можливість звертати стягнення стягнення на таке майно за боргами дольщика-фізичної особи за загальними правилами звернення стягнень на спільну власність і виключить можливість звернення стягнення на такі недобудовані об’єкти нерухомості за боргами забудовника.

Втілення зазначених положень покликано виконувати функцію своєрідного природного фільтру для відсіву недобросовісних забудовників, що в силу збільшення кількості складнощей механізму інвестування в житло скоротить кількість забудовників на ринку і призведе до зменшення житла та офісів, що вводяться в експлуатацію.

Водночас, з метою мінімізації стимулів для бюрократичних перешкод та ускладень роботи забудовників, викликаних нормативним закріпленням зазначеного механізму, розробка відповідного закону має проводитися не кулуарно (спеціалістами профільних державних відомств), а з обов’язковим залученням великих гравців (операторів) цього ринку нерухомості.

Проведений аналіз поняття, природи і місця договору інвестування в будівництво житла на умовах дольової участі дає підстави для таких висновків.

1. Оформлення будівельного процесу за допомогою інституту колективного (спільного) інвестування є виправданим способом інвестування в житло і логічним наслідком невідповідності застарілих форм правового регулювання нових економічних відносин.

Подібні договірні правовідносини з придбання житла є проявом тенденції до формування нових, більш гарантованих для інвесторів і збалансованих у цілому для всіх учасників інвестиційного процесу правових способів оформлення відносин залучення та використання накопичень фізичних осіб у будівництво та придбання житла.

2. Водночас правові способи оформлення відносин між інвестором і замовником будівництва при будівництві багатоквартирних житлових будинків неприпустимо обмежувати лише однією договірною конструкцією (зокрема, як договір управління майном, пенсійний контракт НПФ тощо). Ці правовідносини можуть бути врегульовані з неменшою ефективністю у разі нормативного визнання непоіменованого договору інвестування в будівництво житла на правах дольової участі як самостійного договору.

3. Договір інвестування в будівництво житла на умовах дольової участі (договір участі в дольовому будівництві) є правочином з надання послуг у сфері колективного інвестування в житло, згідно з яким фізична особа–послугоотримувач (інвестор, дольщик) зобов’язується провести оплату своєї частки в праві спільної власності на об’єкт будівництва (багатоквартирний житловий будинок) в розмірі фактичної вартості будівництва об’єкта будівництва (квартири, нежитлового приміщення), а послугонадавач (замовник будівництва, забудовник, підрядник) приймає на себе функції замовника будівництва певного об’єкту нерухомості (самостійно або з допомогою третіх осіб) із зобов’язанням передати фізичній особі у власність обумовлене договором житло по закінченні будівництва і здачі будинку в експлуатацію.

Цей договір може укладатися лише при дотриманні обов’язкових правил, передбачених законом щодо таких договорів.

4. За своєю правовою природою договір участі в дольовому будівництві житла є правочином з ознаками простого товариства та управління коштами інвестування в житло, предмет якого становлять дії щодо залучення і вкладення чужого майна (грошових коштів) у будівництво житла з наступним оформленням права власності на це майно в інтересах замовника (довірителя).

На відносини з договору інвестування в будівництво житла на правах дольової участі мають поширюватися загальні положення ЦК України про договори простого товариства, управління майном і надання послуг, з урахуванням особливостей, передбачених законом (зокрема, викликаних невизнанням дольщиком послугонадавача за цим договором тощо).

5. Договір участі в дольовому будівництві житла не може бути кваліфікований як спосіб інвестування у випадку, коли сторонами цього договору виступатимуть виключно вкладники коштів, одному з яких інші учасники доручать виконувати повноваження з ведення спільних справ за цим договором. У цьому випадку довірена особа–учасник діятиме від імені інших учасників шляхом вчинення юридичних і фактичних дій із залучення коштів (на банківський рахунок, відкритий для спільної діяльності за договором), їх вкладення в об’єкт будівництва та розподіл отриманих результатів спільної діяльності.