Глава 1. ВИНИКНЕННЯ І РОЗВИТОК НОТАРІАТ
§ 1. Виникнення нотаріату в Західній Європі
Особливе значення має вивчення виникнення нотаріату в Західній Європі, що представляє в даний час його класичну модель.
Вперше органи, які виконують нотаріальні функції, виникли в Стародавньому Римі. Панував в давньоримській правовій системі формалізм викликав появу юридичних формул, дотримання яких було необхідністю для всіх, хто звертався до судових установ '. Редакція юридичних актів, значення яких залежало від суворого дотримання таких формул, становила одну з функцій римських юрисконсультів. У подальшому виникає й інше, нижчий клас обізнаних в юриспруденції осіб, обов'язком яких було механічне підведення даного правового випадку під ту чи іншу норму. До них належали насамперед численні писарі, що знаходяться на службі у держави чи приватних осіб.
Частина з них служила при посадових особах римського управління і суду. У їх обов'язки входило підготовка публічних документів, ведення громадських рахунків, спостереження за внесенням едиктів і створення процесуальних формул для тяжущихся осіб. У період Римської імперії такі писарі були об'єднані в окремі канцелярії при римських магістратах із складною бюрократичною організацією.
Крім того, в республіканський період існувало чимало приватних переписувачів, які грали роль хіба власних юрисконсультів у приватних осіб. Вони, будучи, як правило, рабами останніх, надавали їм допомогу своїми юридичними знаннями і технічною роботою - стенографування та записуванням угод, творів або промов. Збереглися вони і в період Римської імперії.
При цьому вже в VIII ст. створений церквою світський нотаріат зводиться до степеня державної посади, яка затверджується духовною владою, внаслідок чого отримує те величезне значення 6 правового життя держави, яке дозволило йому зробити вплив на розвиток у середні віки нотаріального інституту взагалі.
Розвинувся в Римській імперії інститут табелліо-нату зберігся і після навали варварів. Так, вже Едикт Ротарі (643 р.) вимагав письмових форм для договорів купівлі-продажу та відпущення на волю рабів. За законом Ліутпран-да (713-735 рр..) Ряд угод наказувалося укладати тільки письмово, причому вчиняються у нотаріусів документам доведеться все більшого правове значення. Як за формою, так і за змістом ці документи мало відрізняються від римських табелліональних актів імператорського періоду і свідчать про розпочату вже в той час рецепції римського права.
Разом з постановою про документи в цих законах визначаються та особи, їх вчиняють (так звані канцелярії). Вони присутні в судових засіданнях, ведуть протоколи, складають судові рішення та документи про найважливіші договорах, що відбувалися перед народними зборами. Канцелярії керувалися формулами, виробленими ще під час Римської імперії, і цим підготували грунт для остаточної рецепції римського права5.
Поряд з такими писарів розвивається інститут особливих королівських нотаріусів, про яких вперше йдеться в едикт Ротарі. На відміну від нотаріусів римських імператорів, їм належало не тільки право здійснення документів для приватних осіб, але і деяка судова влада. Крім того, при розгляді судових справ самим королем ними складалися протоколи та рішення. Такі документи, подібно табелліональним, не мали публічної сили і нічим не відрізнялися від звичайних приватних документів.
Набагато більше значення придбали такі нотаріуси у франкських королів, що заснували особливу королівську канцелярію, що складається з певного числа нотаріусів, на чолі яких спочатку стояло кілька рефендаріеф, а згодом один канцлер. Крім того, в часи Каролінгів була заснована особлива канцелярія при вищому судовому місці - гофгеріхте, члени якої (нотаріуси), знаходилися в підпорядкуванні у пфальцграфа. Ця канцелярія здійснювала засвідчення приватних документів, після чого вони набували характеру публічних актів. Значення останніх було настільки велике, що їх оспорювання заборонялося під страхом смертної кари. Документи ці ставилися, наприклад, до таких оборудок, як передача нерухомого майна іноземцю, повне звільнення раба, призначення спільного представника в суді і пр.
Разом з розвитком нотаріальної діяльності в королівської канцелярії як у вищому центральному установі провінційні нотаріуси, що складалися при окремих судових і адміністративних місцях, також почали набувати все більшу самостійність, займаючись нотаріальною діяльністю подібно колишнім публічним переписувачам. Велике значення в цьому відношенні мав капитулярий 803 р., що покладав на зендграфов обов'язок затвердження нотаріусів, що обираються в певному числі для кожної місцевості із середовища публічних писарів. Про кожного обраному нотаріусі зендграф чинності цього Капітулярієм повинен був доносити імператору, після чого нотаріус вносився до списків імператорської канцелярії. Таким чином, провінційний нотаріат із вільної професії поступово перетворювався на державну посаду, яка отримувала повноваження від імператора і перебувала в безпосередньому зв'язку з його власної канцеляріей6. В обов'язки таких нотаріусів входило виклад судових рішень тих місць, при яких вони перебували, і складання приватних актів і документів, аналогічно тому, як це робилося в імператорській (королівської) канцелярії. Такі документи, вчинені у присутності графа і нотаріуса, отримували значення публічних актів, а тому користувалися перевагою в порівнянні з приватними документами. Була встановлена ??особлива такса для винагороди нотаріусів (Едикт Лотаря 843 р.).
Перетворення вільного нотаріату в державну посаду все ж таки не скасувало повністю існування колишніх нотаріусів та писарів. Розвинулася в цей час писемність і необхідність облечения всіх значних актів у письмову форму зумовили той факт, що прості, які не затверджені верховною владою нотаріуси продовжували існувати ще довгий час нарівні з новим інститутом офіційного нотаріату, зберігши колишнє корпоративне пристрій. Однак значні привілеї нотаріусів, що обираються зендграфамі з середовища нотаріальної корпорації, спонукали і інших її членів отримати так звану авторизацію, тобто повноваження від верховної влади. Прагнення ці як не можна більш відповідали бажанням самого уряду, для якого було вельми важливо шляхом делегування своїх повноважень можливо більшому числу нотаріусів домогтися організації їх в єдине державне учрежде - ня, що складається під безпосереднім контролем державної влади. Тому протягом IX і X століть число таких «авторизованих» нотаріусів в Італії все більш і більш зростала. У першій половині XI ст. авторизація стала основним принципом в організації нотаріату.
Що стосується компетенції нотаріусів, то головною їх обов'язком, крім участі в засіданнях судових і адміністративних місць в якості секретарів і протоколістів, було складання різних актів і документів, а для приватних осіб - і видача копій з нотаріальних актів. Процедура видачі копій залежала від того, мали намір чи сторони дати їй повний документальний значення або ж отримати тільки список для пам'яті. У першому випадку вона могла бути видана лише за участю судді, який остаточно підтверджував тотожність її з протоколом, у другому - видавалася самим нотаріусом. Деякі документи представлялися нотаріусом в міську канцелярію або в особливе установа, де вони вносилися в книги регістрів, після того як була встановлена ??правильність і законність їх вчинення.
Отже, в Італії ІХ-Х1 століть публічна сила, а значить, і якість безспірності всіх скоєних у нотаріусів документів поступово і все більш тісно пов'язуються з фактом авторизації, тобто наділення нотаріусів офіційними державними повноваженнями шляхом затвердження їх на посаді представниками верховної влади.
З Італії нотаріат поширився до Франції (XII ст.) І Німеччину (XIV ст.). У Франції інститут італійського нотаріату, сприйнятий вже в XII ст., Досить скоро зазнав деякі суттєві зміни. Тут вчинення офіційних актів було пов'язане з судовими функціями і вироблялося різними органами судової влади - як одноосібними, так і колегіальними. Внаслідок цього такі скоювалися офіційним шляхом документи отримували ту ж силу, що й справжні судові рішення, і набували можливість приводитися у виконання безпосередньо, без збудження справжнього громадянського процесу.
Першу реформу у французькому нотаріат справив Людовик IX, який в 1270 р. заснував у Парижі 60 нотаріусів, абсолютно незалежних від голови вищого суду, і тим поклав підставу відділення судової влади від нотаріату та спірної юрисдикції від безперечною. Ці нотаріуси повинні були здійснювати акти завжди удвох і потім представляти їх зберігачу судової друку для програми таковой7. У 1302 р. Пилип Красивий ввів нотаріусів, відокремлених від судової влади, в усі королівські володіння, причому суддям було заборонено користуватися своїми писарів в якості нотаріусів.
Виключно великий вплив на розвиток нотаріального інституту у Франції мало розпорядження Філіпа Красивого 1304, яке вимагало, щоб усі нотаріуси при вчиненні ними актів становили особливий документ, вносяться до книги протоколів, і потім видавали сторонам детальну виписку. Було встановлено, що всі нотаріуси затверджуються у своєму званні королем і обираються з осіб бездоганних і здібних. Однак паризькі нотаріуси далеко не відразу підкорилися цим вимогам і порівняно довгий час ще продовжували видавати звертаються до них особам прості копії без складання належного акту. Тому в 1437, 1539 і 1541 роках послідували королівські ордонанси, що підтверджують розпорядження 1304 Разом з тим для досягнення точного виконання цих правил була заснована особлива посаду табелліонов, внаслідок чого всі нотаріуси у Франції виявилися розділеними на три групи: перший клас становили нотаріуси у вузькому сенсі цього слова, які не мали права видавати сторонам яких би то не було виписок, а повинні були обмежуватися складанням чорнового акта; до другого класу належали табель-Ліон, яким нотаріуси повинні були передавати ці документи для виготовлення формального акта; третій клас нотаріусів складався з тих, які володіли правами і простих нотаріусів, і табелліонов. У їх розпорядженні знаходилося, як правило, кілька писарів в різних місцевостях їх округу, які й складали для контрагентів початкові документи, які представлялися потім принципалу для вчинення остаточного акту.
Проте вже Франциск 1 розпорядився про призначення у всіх округах королівських судів табелліонов, яким було надано виключне право виготовлення копій для сторін. У кожному окрузі була заснована особлива посаду-гардес-нотес, в обов'язки яких входило прикладати до документів королівську печатку, внаслідок чого останні отримували виконавчу силу. У 1543 р. була остаточно встановлена ??несумісність звань нотаріуса та табелліони і були більш докладно визначені права та обов'язки як тих, так і інших. Патентом 12 грудня 1577 в особі паризьких нотаріусів були з'єднані нотаріальні обов'язки з обов'язками гардес-нотес, причому ще раніше їм були надані також і права табелліонов. Багато переваги такого об'єднання нотаріальних функцій змусили Генріха IV у травні 1597 поширити інститут паризького нотаріату на всю Францію, наслідком чого було створення посади нотаріуса-табелліони-гардес-нотес. Вмєсте з тим король зробив посади нотаріуса спадковими та такими, що підлягають вільному розпорядженню осіб, їх займають. Згодом Людовик XIV в 1696 і 1706 роках остаточно скасував посаду гардес-нотес і надав кожному нотаріусу право мати свою печатку з королівським гербом, яку вони і повинні були прикладати до всіх скоюваних у них актам.
У такому вигляді інститут французького нотаріату проіснував аж до Великої революції, коли 27 вересня -6 жовтня 1791 конституційними зборами було оприлюднено закон, який разом зі скасуванням феодальної системи позбавив сеньйорів права призначення нотаріусів, можливості успадковувати і продавати нотаріальні посади і об'єднав їх усіх під загальною назвою «нотаріус паблікс». Число нотаріусів було заздалегідь обмежена, і діяльність їх була допущена тільки в межах того департаменту, в якому вони проживали.
Однак після вступу цього закону в дію була визнана необхідність нових реформ у цьому напрямку, що викликала поява відомого закону 16 березня 1803, або 25 Вентоза XI р. Цим законом запроваджено інститут нотаріату в тому вигляді, в якому він зберігся з незначними змінами до початку першої світової війни.
У силу цього закону нотаріуси стали публічними посадовими особами, які призначаються представником виконавчої влади (президентом) за клопотанням попередника пожізненно8. Кожен нотаріус зобов'язаний жити в місці, призначеному йому урядом. Нотаріуси поділялися на три класи - при судових палатах, судах першої інстанції і мирових суддів. Перші діяли в межах округу палати, другі - району суду, треті - в межах світового ділянки. Нотаріусам суворо заборонялося здійснювати свої посадові обов'язки поза межами свого району. Порушення заборони вабило лише каральні наслідки для нотаріуса, але ні в якому разі не нікчемність цих дій з точки зору закону. Число нотаріусів у кожній місцевості визначалося самим урядом і могло бути скорочено лише за дотримання особливих, зазначених у законі умов.
Всі акти безперечною юрисдикції підлягали ведення нотаріусів. На них покладалося складання опису майна, вчинення публічних торгів, видача різного роду свідчень, шлюбні договори, акти про усиновлення дітей, встановлення іпотек та ін
Порядок вчинення нотаріальних актів передбачав присутність двох нотаріусів або ж одного нотаріуса та двох свідків - грамотних французьких громадян, що живуть в тому ж адміністративному окрузі. Сторони, які вчиняють акт, повинні бути особисто відомі нотаріусові; в іншому випадку їх особистість повинна бути засвідчена не менше ніж двома свідками, що володіють всіма вищезгаданими якостями.
Кожен акт повинен був містити в собі вказівку на час і місце його вчинення, імена та звання вчиняють його осіб і присутніх при цьому свідків, підпис як контрагентів, так і свідків і самого нотаріуса. Будь-які поправки і підчистки в тексті акта повинні бути неодмінно обумовлені в його кінці. Підписаний акт повинен зберігатися у нотаріуса, сторони ж отримували копії або особливі виписки, забезпечені застереженням про їх исполнимости в тій же формі, як і судові рішення. Всі здійснюються нотаріусом акти вносилися в особливі реєстри, форма яких встановлена ??декретом 28 березня 1810г.
Всі нотаріальні акти вважалися повним доказом і підлягали негайному виконанню на всій території французької держави, як і судові рішення. Призупинення їх виконання здійснювалося тільки за постановою кримінального суду в разі порушення звинувачення в підробці (ст. 1319 Кодексу Наполеона) 10.
Таким чином, можна назвати риси французького нотаріату: 1) повне відділення спірної юрисдикції від безперечною з передачею останньої в виняткове ведення нотаріату; 2) додання нотаріальним актам сили судових рішень, так що примусове виконання їх могло здійснюватися без участі в цьому судової влади;
3) надання нотаріусам права рекомендувати собі наступника, що тягло за собою продажність нотаріальних місць на відміну від усіх інших посад публічного характеру;
4) довічне призначення на посаду нотаріусів.
У Німеччині поява нотаріусів італійського типу відноситься до XIV ст. Вони складалися при різних присутствених місцях у ролі офіційних писарів. Спочатку призначення нотаріусів, як і італійських, залежало від Папи і імператора, так як надані їм повноваження, за загальним принципом, вважалися дійсними всюди. З часом право такого призначення перейшло до німецьким імператорам, які здійснювали його разом з Папою, не загубили своєї колишньої привілеї і пізніше. З появою в XIV ст. в Німеччині особливих гофпфальцграфов імператори почали делегувати їм також і право призначення нотаріусів, яке в XV ст. зробилося їх винятковим привілеєм.
У зв'язку з наблюдавшимися в нотаріальній діяльності зловживаннями, а головне - з досить частими призначеннями з боку гофпфальцграфов нотаріусами осіб, абсолютно не обізнаних у юриспруденції, вже незабаром, після рецепції італійського нотаріату в Німеччині, почала відчуватися нагальна потреба в більш детальному і точному законодавчому регулюванні нотаріального справи. Виданий імператором Максиміліаном I в 1512 р. перший нотаріальний статут, хоча і регламентував діяльність нотаріусів щодо складання та засвідченню приватних документів, однак не вніс скільки-небудь істотних, значних змін у діяльність нотаріального інституту. Подальше його розвиток відбувався, з одного боку, на грунті впорядкування канцелярії при рейхс-Каммер-геріхт, куди відноситься цілий ряд законів XVI і XVII століть (1521, 1548, 1555, 1557гг. І т. д.), а з іншого - шляхом видання окремих, партикулярних законів для різних місцевостей Німецької імперії, яка в той час була роздробленою державою.
Поряд з розвитком партикулярного законодавства ще одне явище мало великий вплив на розвиток нотаріального інституту в Німеччині - це рецепція французького права, що мала місце в дуже багатьох німецьких державах на початку XIX ст. Принципи французького нотаріату, що володіли значними перевагами перед німецьким законодавством XVII і XVIII століть, зробили дуже великий вплив на подальший розвиток нотаріального інституту в німецьких державах. У Німеччині почали поступово з'являтися різні законодавчі акти, составлявшиеся за зразком французького закону 1803 і більш-менш вдало його рецепірованного. Найбільш характерною відмінністю цих законодавчих актів від французьких слід вважати встановлення нагляду за нотаріатом в особі судових учрежденій4. Крім того, ніде в Німеччині не було проведено різницю між спірною і безперечною юрисдикцією так різко і виразно, як це було зроблено у Франції, внаслідок чого діяль-. ність нотаріусів опинялася в багатьох відносинах конкуруючої з діяльністю судових місць.
З часу укладення Північно-Німецького союзу і підстави Німецької імперії все більш гостро ставилося питання про необхідність нотаріального інституту в Німеччині та видання одного загального нотаріального статуту. Найбільш значний крок у цьому напрямку був зроблений імперським законом від 17 травня 1898 про безперечну юрисдикції та прусським законом від 21 вересня 1898 р., що об'єднав нотаріальні установи всій Пруссії в один інститут, підлеглий одним і тим же нормам. За цим законодавчим актам право вчинення та засвідчення різних приватноправових документів належить в Німеччині в рівній мірі і нотаріусам, і нижчим, одноосібним судовим місцях. Вчинення акту відбувалося шляхом складання у присутності нотаріуса, контрагентів і свідків особливого протоколу, прочитуватися вголос і підписується всіма присутніми особами; потім на вимогу сторін останнім може бути видана засвідчена виписка з протоколу. Судове або нотаріальне засвідчення вироблялося, тільки якщо підпис зроблено або визнана в присутності нотаріуса або судді (ст. 126 Цивільного уложення Німецької імперії) ". Чи не могли брати участь у складанні акта в якості судді, нотаріуса, писаря чи свідка: а) особи, що у акті, б) їх родичі в) особи, на користь яких відбувається акт. Що стосується питання про силу і значення нотаріальних актів, то він дозволяється в § 794-880 загальногерманського Статуту цивільного судочинства в редакції від 20 травня 1898 р., який визнає , що вчинені законно німецькими нотаріусами документи підлягають примусовому виконанню без подальшої участі судової влади, причому виконавчий лист видається самим нотаріусом, що зберігають даний документ; те ж саме відноситься і до документів, що здійснюються за участю суду.
Велике значення мав і прусський Закон про безперечну юрисдикції від 21 вересня 1899. який у VI відділі досить докладно регулював суспільне становище нотаріусів на території Прусського королівства. Нотаріуси чинності цього закону призначалися міністром юстиції довічно з осіб. \ Довлетворяющіх умовам заняття судових посад. Кожному нотаріусу визначалися місце проживання і округ, в межах якого він міг здійснювати лежать на ньому обов'язки. Нотаріуси перебували на дійсній державній службі, але не отримували платні і не мали права на пенсію. Винагорода отримували від звертаються до них осіб за особливою таксі, що встановлюється державним канцлером і міністром юстиції. У дисциплінарному відношенні нотаріуси прирівнювалися до суддів.
З огляду німецьких законодавчих актів кінця XIX - початку XX століть, що регулюють діяльність нотаріату, 12 випливає, що вони багато в чому запозичили основні принципи французького нотаріату (здатність нотаріальних документів до безпосереднього примусовому виконанню, довічний характер нотаріальної посади тощо). Разом з тим спостерігається відсутність суворої межі між спірною і безперечною юрисдикцією, наслідком чого є підпорядкування нотаріусів нагляду судових місць і надання останнім деяких нотаріальних функцій, покладених французьким законодавством виключно на нотаріуса. Так, І. С. Вольман в 1915 р. писав: «Нотаріат в Німеччині так само тісно пов'язаний з судовими законами, як і у нас, якщо ще не більше. Судді в Німеччині в області нотаріату відіграють дуже велику, активну роль, конкуруючи з нотаріусами, а в деяких випадках виключаючи діяльність нотаріусів. Таким чином, для вчинення нотаріальних дій у Німеччині покликані як нотаріуси, так і судді »'' '.
Що стосується організації нотаріату в Англії і США, слід зазначити, що нотаріату в західно-європейському розумінні і як особливої ??системи так не було. За загальним правилом, для дійсності договорів особливої ??форми не було потрібно (ст. 821 Саксонського цивільного положення) 14. Нотаріальні дії доручені головним чином суддям і судовим чиновникам. Наприклад, у Статуті цивільного судочинства Каліфорнії обширний відділ присвячений правилам виробництва в охоронному суді, яким вважається в кожному повіті вищий суд. Аналогічні суди були в штатах Нью-Йорк, Іллінойс. Массачусетс. Однак фактично існують і нотаріуси, коло дій яких становлять вчинення за бажанням звертаються до них осіб різного роду актів цивільного права, зберігання оригіналів актів, посвідчення дат.
Таким чином, вся історія нотаріату підтверджує, що розвивався він як безперечна публічна юрисдикція на відміну від спірної судової юрисдикції.