Прийнятий в 1993 р. Закон України «Про нотаріат» змінив організаційну структуру побудови нотаріату в Україні. Це поклало початок нотаріальної реформи, метою якої є створення нотаріату, адекватного ринковій економіці демократичної держави.
У правовому житті нашого суспільства з'явився новий суб'єкт - частнопрактикующий нотаріус. І хоча досвід приватної нотаріальної практики в Україні> таки є, питання про правовий статус вільного нотаріуса донедавна не був законодавчо врегульовано, що створювало юридичний пробіл і допускало двояке і вільне тлумачення статусу приватного нотаріуса як підприємця.
Частнопрактикующий нотаріус:
- Здійснює свою діяльність від імені держави, яка делегує приватному нотаріусу спеціальні повноваження, наділяючи його поруч прав і обов'язків;
- Не полягає в штаті державного апарату, а організовує свою діяльність самостійно: орендує або придбаває приміщення, наймає і оплачує працю співробітників, оргтехніку та інше обладнання. Не отримуючи заробітної плати з бюджету, частнопрактикующий нотаріус за вчинення нотаріальних дій справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою.
Така організація діяльності приватного нотаріуса за своїми зовнішніми ознаками має багато спільного з підприємницькою діяльністю. Однак ні за яких умов вона не може бути визнана підприємницької, спрямованої на отримання прибутку. Указ Президента України «Про врегулювання діяльності нотаріату в Україні» від 23 серпня 1998 (далі - Указ) закріпив це положення законодавчо, що представляється абсолютно обгрунтованим з наступних міркувань.
Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону документи, оформлені державними і частнопрактикующими нотаріусами, мають однакову юридичну силу. Це свідчить про те, що з юридичного характеру, по суті діяльність приватного нотаріуса нічим не відрізняється від діяльності державного нотаріуса. Вчинення нотаріальних дій - це особливий вид діяльності, яка є правозастосовчої, юрисдикційної за своїм характером, незалежно від її суб'єктного складу. Поділ нотаріусів на два види обумовлено не характером їх обов'язків, а особливостями внутрішньої організації і фінансового забезпечення нотаріальної діяльності. В іншому випадку документи, засвідчені державним нотаріусом, володіли б перевагами по відношенню до документів, посвідчених частнопрактикующим нотаріусом, і в існуванні вільного нотаріату не було б ніякого сенсу.
Сутність нотаріальної діяльності полягає в тому, щоб забезпечити реальність придбаних цивільних прав, їх закріплення у встановленій юридичній формі, засвідчити факти, пов'язані з виникненням різних цивільних правовідносин. Отже, метою нотаріальної діяльності є додання офіційної сили юридичним правам, документам і діям, тобто підтвердження їх безспірності від імені держави, ніж попереджається їх можливе порушення надалі. Це свідчить про публічно-правову природу нотаріату як органу безперечною цивільної юрисдикції.
При вчиненні нотаріальних дій і державні, і частнопрактикующие нотаріуси в рівній мірі реалізують такі функції нотаріальної діяльності, як забезпечення безспірності і доказової сили документів, законності здійснюваних актів, сприяння громадянам та юридичним особам у здійсненні своїх прав і законних: інтересів.
Аналіз сутності нотаріальної діяльності як правової форми, її юридично-владного характеру, завдань і функцій нотаріату приводить до висновку, що нотаріат приватним бути не може. Він завжди орган публічний. Термін «приватний» відноситься не до нотаріату, а до організаційних форм діяльності нотаріуса. Суть нотаріальної діяльності, здійснюваної частнопрактикующим нотаріусом, не змінюється - вона залишається юрисдикційної.
Існує думка, що введення приватного нотаріату усунуло монополію держави на нотаріальну діяльність. Говорити про це неправомірно, оскільки нотаріальні дії завжди вчиняються від імені держави і носять державно-публічний характер. Тільки цим забезпечується виконання нотаріальних функцій, і лише це є гарантом доказової сили нотаріальних документів. Для того щоб акти приватного нотаріуса мали силу офіційних, держава повинна за нього «поручитися», тобто наділити його повноваженнями.
Нотаріус, на відміну від підприємця, не вправі вибирати на свій розсуд суб'єкта, з коюрим він вступить у правовідносини, відмовити у вчиненні нотаріальної дії можна тільки у випадках, передбачених у ст. 49 Закону. Відмова з яких-небудь інших підстав є незаконним і може бути оскаржена в судовому порядку.
Здійснюючи свою діяльність, нотаріус повинен бути неупереджений і незалежний, надаючи в рівній мірі правову допомогу всім особам звернулися в нього. Саме тому Закони України << Про нотаріат »та« Про предпрінімательство/40 містять взаємні заборони: ч. 2 ст. 3 Закону забороняє нотаріусу займатися підприємницькою діяльністю, а ч. 3 ст. 2 Закону України «Про підприємництво» виключає з числа суб'єктів підприємницької діяльності посадових осіб органів державного нотаріату.
Визначення статусу вільного нотаріуса передбачає і вирішення питання про статус його доходу. Вважати його прибутком тільки з тієї причини, що надходить він не з державного бюджету, неправильно.
Валова виручка і чистий дохід нотаріуса суттєво відрізняються. У нотаріуса повинно бути достатньо коштів для покриття витрат з придбання та утримання власного (або орендованого) приміщення, придбання оргтехніки, іншого обладнання, необхідної літератури, інформаційних правових програм, з виплати заробітної плати підвищенню кваліфікації, сплату внесків на утримання Нотаріальної палати України, податків за себе і своїх співробітників і пр.
Самофінансування, будучи одним з основних почав діяльності вільного нотаріату, проявляється, зокрема, в тому, що приватно практикуючий нотаріус несе повну матеріальну відповідальність за здійснювані нотаріальні дії. У разі заподіяння шкоди внаслідок незаконних дій або недбалості частнопрактикующий нотаріус зобов'язаний відшкодувати його за рахунок власних коштів. Для забезпечення відшкодування заподіяної шкоди він повинен укласти з органом страхування договір службового страхування або внести на спеціальний рахунок у банківську установу страхову заставу.
Існують так звані рентабельні і нерентабельні нотаріальні дії. При цьому дії, що вимагають великих витрат часу, але мають низьку вартість, як би «субсидуються» за рахунок інших дій з високою вартістю.
Кошти, що надходять до приватнопрактикуючих) нотаріусу, не є прибутком. У літературі справедливо висловлювалися пропозиції надати цим засобам статус засобів забезпечення майнової безпеки громадян і юридичних осіб
Не може бути присутнім в нотаріальній діяльності та конкуренція, характерна для підприємницької діяльності.
Таким чином, у законі України «Про нотаріат» особливо має бути закріплено принципово важливе положення про те, що нотаріус не є підприємцем, а нотаріальна діяльність не є підприємницькою і не спрямована на отримання прибутку.
Пріоритетним у правовому статусі приватного нотаріуса слід вважати здійснення функцій державної влади. Юридично владні повноваження нотаріусів прямо випливають із сутності нотаріату і розв'язуваних їм завдань. У зв'язку з цим постає питання про віднесення приватнопрактикуючих нотаріусів до посадових осіб. Рішення його викликає певні труднощі, зумовлені різними підходами до поняття посадової особи в галузях права та відсутністю єдиного визначення поняття службової особи у праві.
Так, ст. 2 Закону України «Про державну службу» від 16 грудня 1993 г.51 вказує, що посадові особи - це керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно - дорадчих функцій.
У гол. ж VII Кримінального кодексу, яка передбачає відповідальність за посадові злочини, під посадовими особами розуміються особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади, а також обіймають постійно чи тимчасово на підприємствах, в установах, організаціях, незалежно від форм власності, посади, пов'язані з виконанням організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
Як бачимо, ці визначення не збігаються, але загальноприйнятою є характеристика посадової особи, при якій воно ототожнюється з керівником, державним службовцям, особою, що здійснює за посадою адміністративно-управлінські функції. Однак беззастережно визнаються посадовими особами представники державної влади, до яких, безумовно, відноситься і нотаріус. Будь-яка посадова особа повинна бути наділена державою певними владними повноваженнями. При цьому воно може займати посаду в різних державних і недержавних органах, громадських об'єднаннях, виконуючи відповідні повноваження різного характеру відповідно до нормативних актів. Такі нові підходи до поняття посадової особи.
Частнопрактикующий нотаріус володіє унікальним дуалістичним статусом, який обумовлює необхідність віднесення його до посадових осіб незалежно від того, що він не перебуває на державній службі і не полягає в штаті державного апарату. Ця винятковість його правового становища проявляється в тому, що він виконує функції державної влади в порядку здійснення покладених на нього державою спеціальних повноважень.
Отже, частнопрактикующий нотаріус є одночасно посадовою особою, наділеним державною владою, і фахівцем вільної юридичної професії. Саме так вирішено це питання в країнах, де традиційно діє вільний нотаріат (Франція, Італія, Німеччина та ін.)
В українському законодавстві також можна знайти підтвердження тому, що приватно практикуючий нотаріус є посадовою особою. Так, ст. 1 Закону говорить, що нотаріат - це система органів і посадових осіб. Частина 2 п. 2 Указу закріплює положення, що приватний нотаріус має печатку із зображенням Державного герба України, зазначенням посади, прізвища, імені, по батькові, а також нотаріального округу.
Та обставина, що нотаріус - посадова особа, діяльність якої, забезпечуючи правовий контроль у галузі цивільного обороту, носить державно-владний характер, зачіпає найбільш важливі права і законні інтереси громадян і організацій, зумовлює необхідність державного контролю як перебуває на службі, тобто бюджетного, так і приватного нотаріуса.
Нотаріальна діяльність ліцензується в певному порядку. І державний нотаріус, і нотаріус, який займається приватною практикою, вчиняють нотаріальні дії від імені держави. При цьому державі не байдуже, яка в них кваліфікація. Тому відповідно до ст. 3 Закону нотаріусом може бути лише особа, яка отримала свідоцтво про право на заняття нотаріальною діяльністю.
Відповідно до ст. 18 і 33 Закону керівництво державними нотаріальними конторами і контроль за законністю виконання приватними нотаріусами своїх обов'язків здійснюється Міністерством юстиції України, управліннями юстиції Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Враховуючи те, що держава делегувала приватним нотаріусам право на вчинення нотаріальних дій, воно залишило за собою функцію контролю за законністю виконання ними своїх службових обов'язків.