Как уже указывалось в комментарии к ст. 549 ГК, новеллой гражданского законодательства является возможность установления неустойки в виде не только традиционной денежной суммы, но и движимого и недвижимого имущества.
Механизм установления и уплаты неустойки в виде имущества не нашли отражения в ГК. Представляется, что это самостоятельный вид неустойки (который можно назвать «имущественная неустойка»), ведь он не может быть вычисленным в процентах, а потому не подпадает ни под штраф, ни под пеню, предусмотренные ст. 549 ГК. Указание на имущественную неустойку в сделке (гражданско-правовыми актами она пока не предвидится) может быть сделана путем краткого описания ее предмета. В случае, когда неустойкой становится движимое имущество, это могут быть как индивидуально-определенные вещи, так и вещи, имеющие родственные признаки.
Вместе с тем, имущественная неустойка становится очень привлекательной, поскольку намного упрощенной
по сравнению с залогом, который обычно не опосередковувала обеспечения исполнения обязательства определенным, заранее определенным имуществом, поскольку не требует регистрации или нотариальной формы, даже если предметом неустойки является недвижимое имущество, имеет упрощенную процедуру взыскания, ведь оно проводится путем простой передачи имущества кредитору и не требует реализации предмета, как это предусмотрено ст. 591 ГК для залога.
В законодательстве и судебной практике обычного выделяют так называемые договорную и законную неустойки. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, как правило, ее размер, условия применения и т. п. определяется исключительно по их усмотрению.
Вместе с тем в гражданском законодательстве Украины существуют случаи, которые в определенной мере ограничивают стороны при установлении договорной неустойки. Так, согласно Закону Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» от 22 ноября 1996 г. по про-строчку денежных обязательств, субъектами которых являются предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности и хозяйствования, а также физические лица - субъекты предпринимательской деятельности, должники платят кредиторам пеню в размере, устанавливаемом по договору, и не может превышать двойной учетной ставки Национального банка Украины, действовавшей в период, за который уплачивается пеня. Законом Украины «О временном запрете взыскания с граждан Украины пени за несвоевременное внесение платы за услуги связи» от 4 февраля 1999 г. временно запрещается начислять и взимать с граждан Украины пеню за несвоевременное внесение платы за услуги связи.
Что касается законной неустойки, то она подлежит применению независимо от того, предусмотрен эту обязанность соглашением сторон. Понятие законной неустойки достаточно условно, поскольку в соответствии с частью второй статьи, коммент неустойка может устанавливаться не только законом, но и другим актом гражданского законодательства, предусмотренным ст. 4 ГК. Это положение является исключением из общего правила, установленного ст. 548 ГК, согласно которому обеспечения исполнения обязательства может иметь место только тогда, когда это установлено законом (или договором).
Вместе с тем, актом гражданского законодательства может устанавливаться только неустойка, предметом которой является денежная сумма. Есть законная имущественная неустойка может иметь место только, если это по смыслу ст. 548 ГК предусмотрено законом.
Судьба и сфера применения законной неустойки зависит от того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки.
Примером законной неустойки, содержащейся в диспозитивной норме, может служить ст. 625 ГК, согласно которой должник, который просрочил выполнение денежного обязательства, по требованию кредитора обязан уплатить пеню в размере три процента годовых от просроченной суммы, если иной размер процентов не установлен договором или законом.
Закона неустойку в гражданском праве не следует смешивать с неустойкой, которая хотя и установлена ??законом и предусмотрена за нарушение обязательств, в том числе денежных, но имеет другую юридическую природу.
Так, в соответствии со ст. 4 Закона Украины «О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте» от 23 сентября 1994 г., нарушение резидентами сроков таких расчетов влечет за собой взыскание пени за каждый день просрочки в размере 0,3% суммы недополученной выручки. Однако взыскание такой пени производится не в пользу кредитора, как это имеет место в гражданском праве, а в интересах государства и осуществляется государственными налоговыми инспекциями, которые стороной по внешнеэкономическом контракте вообще не выступают. Конечно, при взыскании такой пени нормы ГК о неустойки не применяются.
По отношению к неустойки, установленной законом, в ГК предусмотрено правило, согласно которому ее размер может быть изменен по договоренности сторон лишь в сторону увеличения. Размер законной неустойки, установленной другим актом гражданского законодательства, стороны могут уменьшить, кроме случаев, предусмотренных законом. Остается непонятным, по каким причинам законодатель не предоставил сторонам полномочия по увеличению размера последнего вида неустойки.
Согласно части третьей ст. 551 ГК суд вправе уменьшить размер неустойки, если он значительно превышает размер убытков, и при наличии других обстоятельств, имеющих существенное значение, например, существенного ухудшения имущественного положения должника. Это правило получило дальнейшего развития в ст. 616 ГК, согласно которой суд вправе уменьшить размер неустойки, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных нарушением обязательства, или не принял меры по их уменьшению.
Как мы видим, уменьшение размера неустойки - это право суда. Вместе с тем та же ст. 616 ГК содержит норму, которая обязывает суд (судью) уменьшить неустойку, если нарушение обязательства произошло по вине кредитора.
Поскольку норма о возможности уменьшения размера неустойки в судебном порядке не является новой для гражданского права Украины (ст. 205 ГК 1963 г.), существует определенная практика его применения. Она гласит, что право судов, которые рассматривают споры о взыскании неустойки, трактуется как их обязанность уменьшать неустойки, размер которых превышает средние величины. Более привлекательным и таким, что полностью соответствует законодательству, было бы оценивать требования кредитора о взыскании неустойки в части, превышающей возможные убытки в связи с нарушением обязательства, как злоупотребление правом (см. ст. 13 ГК и комментарий к ней) , что и будет служить основанием для отклонения исковых требований в определенной части.