Параграф 6. Мена
Статья 715. Договор мены
1. Условие о предмете договора так же, как и для любого другого гражданско-правового договора, является существенным условием договора мены. Предметом договора мены могут выступать: любой товар отчуждается, то есть не изъят из гражданского оборота и неотделим от физического или юридического лица, а также работы (услуги). Возможность обмена имущества на работы (услуги) прямо предусмотрена ч. 5 ст. 715 ГК. Поскольку в комментируемой статье не конкретизируется термин «товар», которым охватывается предмет договора мены, следует руководствоваться соответствующими нормами о договоре купли-
продажи. Статья 716 ГК при рассмотрении вопросов регулирования мины прямо отсылает к общим положениям о купле-продаже, если это не противоречит сути обязательства. Данная ссылка относится и положений относительно предмета договора купли-продажи (ст. 656 ГК). Соответственно предметом договора мены может быть движимое и недвижимое имущество, имущество, являющееся в стороны на момент заключения договора, или которое будет создано (приобретенное, приобретенное) стороной в будущем. Предметом договора мены могут быть имущественные права, в том числе право требования, если она не имеет личного характера.
Время законодательством предусматриваются исключения из возможности обмена отдельных видов имущества и устанавливаются определенные ограничения относительно осуществления товарообменных операций. В частности, согласно ч. 4 ст. 293 ГК не может быть объектом мены (бартера) имущество, отнесенное законодательством к основным фондам, которое относится к государственной или коммунальной собственности, в случае, если вторая сторона договора мены (бартера) не является государственным или коммунальным предприятием. Законодательством могут быть установлены также другие особенности осуществления бартерных (товарообменных) операций, связанных с приобретением и использованием отдельных видов имущества, а также осуществление таких операций в отдельных отраслях хозяйствования.
Так, постановлением Кабинета Министров Украины «О некоторых вопросах регулирования товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности» от 29 апреля 1999 г. № 756 был утвержден перечни товаров (работ, услуг), с использованием которых осуществление товарообменных (бартерных) операций запрещается.
Отдельного внимания заслуживает вопрос обмена валюты на сегодня четко урегулирован действующим законодательством Украины. Как прямо закреплено в ч. 4 ст. 656 ГК, к договору купли-продажи на биржах, конкурсах, аукционах (публичных торгах), договора купли-продажи валютных ценностей и ценных бумаг применяются общие положения о купле-продаже, если иное не установлено законом об этих видах договоров купли-продажи или вытекает из их сути. Без сомнения, валютные ценности могут составлять предмет купли-продажи, а значит, и предмет договора мены. Виды имущества, которые признаются валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними устанавливаются законом (ст. 193 ГК).
К валютным ценностям согласно ст. 1 Декрета Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля» от 19 февраля 1993 p., В частности отнесены: валюта Украины и иностранная валюта.
Валюта Украины - денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монет и в других формах, находящихся в обороте и являются законным платежным средством на территории Украины, а также изъятые из оборота или такие, которые изымаются из него, но подлежат обмену на денежные знаки , которые находятся в обороте, средства на счетах, во вкладах в банковских и других кредитно-финансовых учреждениях на территории Украины.
Иностранная валюта - иностранные денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монет, находящихся в обороте и являются законным платежным средством на территории соответствующего иностранного государства, а также изъятые из оборота или такие, которые изымаются из него, но подлежат обмену на денежные знаки, находящихся в обороте, средства в денежных единицах иностранных государств и международных расчетных (клиринговых) единицах, находящиеся на счетах или вносятся в банковские и другие кредитно-финансовые учреждения за пределами Украины.
Под валютными операциями, согласно п. 2 ст. 1 указанного Декрета следует понимать:
операции, связанные с переходом права собственности на валютные ценности, за исключением операций, осуществляемых между резидентами в валюте Украины;
операции, связанные с использованием валютных ценностей в международном обороте как средства платежа, с передачей задолженностей и иных обязательств, предметом которых являются валютные ценности;
операции, связанные с ввозом, переводом и пересылкой на территорию Украины и вывозом, переводом и пересылкой за ее пределы валютных ценностей.
Вместе с тем в данном Декрете и других актах валютного законодательства Украины прямо не указывается, на основании какого договора должны осуществляться операции, связанные с переходом права собственности на валютные ценности. В одних случаях в нормативных актах используется термин «покупка» иностранной валюты, в других - «обмен». Например, в п. 4 ст. 4 Декрета закреплена обязанность уполномоченных банков покупать иностранную валюту на межбанковском валютном рынке Украины по поручению и за счет резидентов с целью обеспечения выполнения обязательств резидентов. Согласно п. ст. 5 этого же Декрета уполномоченные банки и другие кредитно-финансовые учреждения, получившие генеральную лицензию Национального банка Украины на осуществление операций, связанных с торговлей иностранной валютой, имеют право открывать на территории Украины пункты обмена
иностранных валют, в том числе на основании агентских соглашений с другими юридическими лицами-резидентами.
Порядок организации торговли иностранной валютой определены в ст. 6 названного Декрета. Согласно ей торговля иностранной валютой на территории Украины резидентами и нерезидентами-юридическими лицами осуществляется через уполномоченные банки и другие кредитно-финансовые учреждения, получившие лицензию на торговлю иностранной валютой Национального банка Украины, исключительно на межбанковском году валютном рынке Украины. Структура межбанковского валютного рынка, а также порядок и условия торговли иностранной валютой на межбанковском валютном рынке определяются Национальным банком Украины. Уполномоченные банки и другие кредитно-финансовые учреждения, получившие лицензию Национального банка Украины: а) от своего имени покупают и продают иностранную валюту на межбанковском валютном рынке Украины по поручению и за счет резидентов и нерезидентов б) вправе от своего имени и за свой счет покупать иностранную валюту наличными у физических лиц-резидентов и нерезидентов, а также продавать ее физическим лицам-резидентам. При этом согласно п. ст. 6 Декрета резиденты и нерезиденты-физические лица имеют право продавать иностранную валюту уполномоченным банкам и другим кредитно-финансовым учреждениям, которые получили
лицензию Национального банка Украины, или при их посредничестве - другим физическим лицам-резидентам. Физические лица-резиденты имеют право покупать иностранную валюту в уполномоченных банках и других кредитно-финансовых учреждениях, получивших лицензию Национального банка Украины, или при их посредничестве - у других физических лиц-резидентов и нерезидентов (п. 4 ст. 6 Декрета).
Согласно ст. 4 Закона Украины «О патентовании некоторых видов предпринимательской деятельности» операции по торговле наличными валютными ценностями, осуществляемые субъектами предпринимательской деятельности или их структурными (обособленными) подразделениями в пунктах обмена иностранной валюты, подлежат патентованию. Под торговлей наличными валютными ценностями в настоящем Законе понимается продажа наличной иностранной валюты, других наличных платежных средств, выраженных в иностранной валюте (в том числе дорожных, банковских и персональных чеков), а также операции по дебет кредитных (дебетовых) карточек в обмен на валюту Украины , других наличных платежных средств, выраженных в валюте Украины, а также в обмен на другую иностранную валюту.
Постановлением Правления Национального банка Украины от 12 декабря 2002 г. № 502, зарегистрированной в Министерстве юстиции Украины 14 января 2003 г. за №
21/7342, была утверждена Инструкция о порядке организации и осуществления валютно-обменных операций на территории Украины. Указанная Инструкция устанавливает для уполномоченных банков и уполномоченных финансовых учреждений порядке открытия и организации работы пунктов обмена иностранной валюты на территории Украины, осуществления валютно-обменных операций с иностранной валютой и платежными документами, выраженных в иностранной валюте. Настоящей Инструкцией в валютно-обменных операций с иностранной валютой и дорожными и именными чеками отнесены:
покупку у физических лиц-резидентов и нерезидентов наличной иностранной валюты за наличные гривны;
продажа физическим лицам-резидентам наличной иностранной валюты за наличную гривну;
обратный обмен физическим лицам-нерезидентам неиспользованных наличных гривен на наличную иностранную валюту;
куплю-продажу дорожных чеков за наличную иностранную валюту, а также купив-лю-продажа дорожных чеков за наличные гривны;
конвертацию (обмен) наличной иностранной валюты одного иностранного государства на наличную иностранную валюту другого иностранного государства;
принятия на инкассо банкнот иностранных государств и именных чеков.
Как определено в п. 1 ст. 8 Декрета Кабинета Министров Украины «О системе валютного регулирования и валютного контроля», для валютных операций используются валютные (обменные) курсы иностранных валют, выраженные в валюте Украины, курсы валютных ценностей в иностранных валютах, а также в расчетных (клиринговых) единицах. Указанные курсы устанавливаются Национальным банком Украины по согласованию с Кабинетом Министров Украины. При этом Национальный банк Украины может устанавливать предельные размеры маржи по операциям на межбанковском валютном рынке Украины уполномоченные банки и другие кредитно-финансовых учреждений, получивших лицензию Национального банка Украины, за исключением операций, связанных с срочными (фьючерсными) соглашениями (п . 2 ст. 8 данного Декрета).
Вместе с тем в главе 3 указанной Инструкции определен порядок установления курсов покупки и продажи иностранных валют за гривни в кассе банка (финансового учреждения), в пунктах обмена валюты, включая и пункты обмена валюты агентов. Такие курсы устанавливаются банком (финансовым учреждением) ежедневно до начала рабочего дня согласно приказу банка (финансового учреждения) за подписью руководителя банка (финансового учреждения) или отдельным
распоряжением руководителя, который отвечает за работу как собственных пунктов обмена валюты, так и пунктов обмена валюты агентов. При этом п. 3.4 Инструкции закреплено право банка (финансового учреждения) в течение рабочего дня менять значения курсов покупки и продажи иностранных валют.
Настоящей Инструкцией предусмотрена возможность установки комиссионного вознаграждения при осуществлении операций по купле-продаже дорожных чеков, конвертации наличной иностранной валюты, принятия на инкассо банкнот иностранных государств и именных чеков. Согласно п. 4.2 Инструкции тарифы такого вознаграждения устанавливаются согласно приказу банка (финансового учреждения). Кроме того, Инструкцией определен порядок осуществления операций по конвертации (обмена) наличной иностранной валюты одного иностранного государства на наличную иностранную валюту другого иностранного государства. При осуществлении указанных операций используется кросс-курс, определенный согласно официальному курсу гривны к соответствующим иностранным валютам, установленный Национальным банком Украины на день проведения операции (п. 7.2 Инструкции).
Из изложенного можно сделать вывод, что законодательством Украины прямо предусмотрена возможность купли-продажи валютных ценностей, в частности, покупки иностранной валюты за валюту Украины (гривны). Кроме
того, валютное законодательство предусматривает также возможность обмена валютных ценностей. С учетом этого положения, а также принимая во внимание содержание ст. 716 ГК, можно сделать вывод и о том, что валютные ценности могут выступать предметом договора мены. Время при осуществлении операций по обмену валютных ценностей следует соблюдать специальных требований валютного законодательства Украины.
2. Сторонами договора мены могут выступать любые физические и юридические лица. По правилу ст. 658 ГК право продажи товара, кроме случаев принудительной продажи и других случаев, установленных законом, принадлежит собственнику товара. Если продавец товара не является его владельцем, покупатель приобретает право собственности только в случае, если собственник не имеет права требовать его возвращения.
Сторонами договора мены имущества (товара) могут выступать собственники обмениваемого имущества (товара), или лица, наделенные соответствующими полномочиями. Например, если предметом мены является государственное или коммунальное имущество, отнесенное законодательством к основным фондам, сторонами договора мены могут выступать соответственно только государственные или коммунальные предприятия (ч. 4 ст. 293 ГК).
Двусторонний характер договора мены обусловливает наличие у его сторон одновременно и прав, и обязанностей.
Соответственно каждая из сторон договора мены считается должником в том, что она обязана совершить в пользу второй стороны, и одновременно кредитором в том, что она имеет право требовать от нее (ч. 3 ст. 510 ГК).
3. В случае, когда по договору мены обменивается имущество неэквивалентной стоимости, договор может предусматривать обязанность одной из сторон доплатить за товар меньшей стоимости, который обменивается ею на товар большей стоимости. Закон не содержит ограничений относительно размера возможной компенсации, которая составит разницу между стоимостью одного обмениваемого товара на другой. При этом наличие денежной доплаты за получаемый по договору мены товар не превращает такой договор на договор купли-продажи.
4. По договору мены происходит переход права собственности на обмениваемые имущество. Исключение составляют случаи обмена государственного и коммунального имущества, закрепленного за соответствующими предприятиями, учреждениями или организациями на праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. При условии соблюдения требований закона и устава при заключении договора мены (наличия необходимых решений собственника имущества, получения необходимых разрешений и т. д.) эти субъекты могут обмениваться закрепленным за ними государственным или коммунальным имуществом исключительно, передавая такое
имущество в хозяйственное ведение или оперативное управление в зависимости от своего правового статуса.
Часть 4 ст. 715 ГК закрепляет общее правило об одновременном переходе права собственности на обмениваемые товары после исполнения обязательств по передаче имущества обеими сторонами. Вместе с тем стороны договора мены вправе отступить от него и по-другому вести момент перехода права собственности на обмениваемое имущество.
Из анализа содержания комментируемой нормы не следует, что обмен товаров по договору мены всегда должен происходить одновременно. По договору мены сроки передачи сторонами имущества друг другу могут и не совпадать. В случае же невыполнения одной из них обязанности по передаче имущества в определенный договором срок, следует руководствоваться правилами ст. 665 ГК в силу специального предписания ст. 716 ГК. Так, руководствуясь ч. 1 ст. 665 ГК, другая сторона вправе отказаться от договора мены, а если по договору мены подлежит передаче вещь, определенная индивидуальными признаками, такая сторона вправе предъявить требования в соответствии со ст. 620 настоящего Кодекса. Согласно ей в случае невыполнения должником обязанности передать кредитору в собственность или в пользование вещь, определенная индивидуальными признаками, кредитор имеет право истребовать эту вещь у должника и требовать ее передачи в соответствии с условиями
обязательства. Кредитор теряет право на истребование у должника вещи, определенной индивидуальными признаками, в случае, если эта вещь уже передана третьему лицу в собственность или в пользование. Если вещь, определенная индивидуальными признаками, еще не передана, преимущественное право на ее получение имеет тот из кредиторов, обязательство в пользу которого возникло раньше, а если это невозможно определить, - кредитор, который первым предъявил иск.
Определенные особенности перехода права собственности на обмениваемое имущество могут закрепляться также и специальными требованиями закона. В частности, если по закону договор мены подлежит государственной регистрации, то в силу ч. 4 ст. 334 ГК право собственности у сторон договора возникать с момента такой регистрации. Поскольку на основании ст. 716 ГК к договору мены применяются общие положения договора о купле-продаже, договор мены земельного участка, единого имущественного комплекса, жилого дома (квартиры) или другого недвижимого имущества заключается в письменной форме и подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 657 ГК). Согласно момент приобретения права собственности по договору мены недвижимого имущества определяться моментом государственной регистрации этого договора.
Вместе с тем на практике не всегда возможно обеспечить одновременное выполнение сторонами своих обязанностей по договору мены и одновременный переход права собственности на обмениваемые товары. В качестве примера, в частности, можно привести ситуацию с перехода права собственности на обмениваемые по договору мены ценные бумаги. Действующий ГК не содержит специальных правил перехода права собственности на ценные бумаги. Время такие требования установлены ст. 5 Закона Украины «О Национальной депозитарной системе и особенностях электронного обращения в Украине».
Согласно этой статьи право собственности на ценные бумаги, выпущенные в бездокументарной форме, а также на обездвиженные ценные бумаги (как именные, так и на предъявителя) переходит к новому владельцу с момента зачисления ценных бумаг на счет владельца у хранителя.
Порядок осуществления операций с ценными бумагами, которые обслуживаются в Национальной депозитарной системе, функции и операции хранителей и депозитариев ценных бумаг определены Положением о депозитарной деятельности, утвержденному решением Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 26 мая 1998 г. № 61. Согласно данным Положением учетные операции (к которым также относятся операции зачисления, списания, перевода ценных бумаг) могут осуществляться в течение трех рабочих дней с момента
принятия распоряжения депонента (клиента) и документов, являющихся основанием для осуществления этих операций, в соответствии с действующим законодательством и настоящим Положением.
Следовательно, учитывая то, что осуществление учетных операций с ценными бумагами, выпущенными в бездокументарной форме, или знерухомленими ценными бумагами требует определенного срока, по договору мены момент перехода права собственности на такие ценные бумаги у сторон договора может не совпадать по независящим от них причинам.
5. Закрепляя правовую возможность обмена имущества на работы (услуги), законодатель специально не регламентирует отношения мены, предметом которых выступали бы работы (услуги). При этом ГК не ограничивается перечнем работ (услуг), которые могут выступать предметом договора мены. Обязательства по выполнению работ и услуг обычно имеют свои особенности правового регулирования, которые, безусловно, следует учитывать. В частности, это касается договоров строительного подряда (§ 3 главы 61 ГК), подряда на проектные и изыскательские работы (§ 4 главы 61 ГК), договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (глава 62 ГК) и т. д..
Договор, по которому имущество обменивается на работы (услуги), должен содержать элементы как договора мены, так и соответствующего вида договоров о выполнении работ или оказания услуг. Такой договор, содержащий элементы различных договоров, считаться смешанным договором. При этом к отношениям сторон в смешанном договоре применяются в соответствующих частях положения актов гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не установлено договором или не вытекает из существа смешанного договора (ст. 628 ГК).
6. Действующее законодательство Украины предусматривает отдельные особенности осуществления бартерных (товарообменных) операций во внешнеэкономической деятельности. Бартер как разновидность договора мены приобрел особую распространенности в Украине в начале 90-х годов прошлого века. Ст. 4 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности» к видам такой деятельности относится также товарообменные (бартерные) операции и иную деятельность, построенную на формах встречной торговли между субъектами внешнеэкономической деятельности и иностранными субъектами хозяйственной деятельности.
Одновременно в условиях становления рыночных отношений бартерные сделки, учитывая их безденежный характер (полностью или частично), были одним из факторов создания дефицита оборотных средств в стране, а потому
они всегда находились на особом контроле со стороны государства. В частности, согласно ст. 16 указанного Закона, если предметом товарообменных (бартерных) операций являются товары, экспорт (импорт) которых подпадает под режим лицензирования, такие операции подлежат лицензированию. Сегодня режим осуществления товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности установлен Законом Украины «О регулировании товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности». Этим Законом предусмотрена ответственность за нарушение его норм и определены полномочия, функции государственных органов при осуществлении контроля за проведением товарообменных (бартерных) операций. Кроме того, отношения осуществления товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности регулируются постановлениями Кабинета Министров Украины: «О некоторых вопросах регулирования товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности» от 29 апреля 1999 г. № 756, «О порядке выдачи разового индивидуального разрешения на превышение установленных сроков ввоза товаров (выполнения работ, оказания услуг), которые импортируются по бартерным договорам »от 13 августа 1999 г. № 1489,« О мерах по сокращению товарообменных
(Бартерных) операций в хозяйственном обороте Украины »от 17 марта 1998 г. № 333.
Согласно ч. 1 ст. 1 Закона Украины «О регулировании товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности» товарообменных (бартерных) операция в области внешнеэкономической деятельности - это один из видов экспортно-импортных операций, оформленных бартерным договором или договором со смешанной формой оплаты, которым частичная оплата экспортных ( импортных) поставок предусмотрена в натуральной форме, между субъектом внешнеэкономической деятельности Украины и иностранным субъектом хозяйственной деятельности, предусматривает сбалансированный по стоимости обмен товарами, работами, услугами в любом сочетании, не опосредованный движением средств в наличной или безналичной форме.
Согласно Закону оценка товаров по бартерным договорам осуществляется с целью создания условий для обеспечения эквивалентности обмена, а также для таможенного учета, определения страховых сумм, оценки претензий, применения санкций. Условием эквивалентности обмена по бартерному договору является обмен товарами (работами, услугами) по ценам, которые определяются субъектами внешнеэкономической деятельности Украины на договорных началах с учетом спроса и предложения, а также других факторов, которые действуют
на соответствующих рынках на время заключения бартерных договоров. В случаях, предусмотренных законодательством, контрактные цены определяются субъектами внешнеэкономической деятельности Украины в соответствии с индикативными ценами.
В бартерном договоре указываются общая стоимость товаров, импортируемых и общая стоимость товаров (работ, услуг), экспортируемых по этому договору, с обязательным выражением в иностранной валюте, отнесенной Национальным банком Украины к первой группе Классификатора иностранных валют.
Частью 4 ст. 1 указанного Закона прямо предусмотрена возможность запрета проведения товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности с товарами (работами, услугами), перечень которых определяется Кабинетом Министров Украины, с целью увеличения поступлений в Украину валютных средств, стабилизации денежной национальной единицы и оздоровления финансово-банковской системы государства в целом. Такой перечень утвержден постановлением Кабинета Министров Украины «О некоторых вопросах регулирования товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности» от 29 апреля 1999 г. № 756.
Законом также определены сроки проведения товарообменных (бартерных) операций. Так, согласно
ст. 2 Закона импортируемые по бартерному договору, подлежат ввозу на таможенную территорию Украины в сроки, указанные в таком договоре, но не позднее 90 календарных дней с даты таможенного оформления (даты оформления грузовой таможенной декларации на экспорт) товаров, фактически экспортированных по бартерному договором, а в случае экспорта по бартерному договору работ и услуг - с даты подписания акта или другого документа, удостоверяющего выполнение работ, оказание услуг. Датой ввоза товаров по бартерному договору на таможенную территорию Украины считается дата их таможенного оформления (дата оформления грузовой таможенной декларации на импорт), а в случае импорта по бартерному договору работ или услуг - дата подписания акта или другого документа, удостоверяющего выполнение работ, предоставление услуг . В случае экспорта по бартерному договору высоколиквидных товаров сроки ввоза на таможенную территорию Украины импортных товаров не должны превышать 60 календарных дней с даты оформления вывозной грузовой таможенной декларации.
Перечень высоколиквидных товаров, при экспорте которых по бартерному договору срок ввоза на таможенную территорию Украины не должен превышать 60 календарных дней с даты оформления вывозной грузовой таможенной декларации, утвержденный постановлением Кабинета
Министров Украины «О некоторых вопросах регулирования товарообменных (бартерных) операций в области внешнеэкономической деятельности» от 29 апреля 1999 г. № 756.
Законом установлена ??ответственность за нарушение сроков проведения товарообменных (бартерных) операций. В частности, нарушения субъектом внешнеэкономической деятельности Украины предусмотренных настоящим Законом сроков ввоза товаров (выполнения работ, оказания услуг), которые импортируются по бартерным договором, влечет за собой взыскание пени за каждый день просрочки в размере 0,3 процента стоимости неполученных товаров (работ, услуг), которые импортируются по бартерным договором. Общий размер начисленной пени не может превышать размера задолженности.