При определении размера заработка (дохода), утраченный потерпевшим вследствие потери или уменьшения профессиональной или общей трудоспособности, важную роль играет тот факт, находится лицо в трудовых отношениях. Так, если увечье или иное повреждение здоровья было нанесено лицу, которое работало по трудовому договору, то размер утраченного заработка (дохода), подлежащей возмещению, определяется в процентах от среднего месячного заработка (дохода), который потерпевший имел до увечья или иного повреждения здоровья, с учетом степени утраты потерпевшим профессиональной трудоспособности, а при ее отсутствии - общей трудоспособности (ч. 1 комментируемой статьи).
Под понятием «профессиональная трудоспособность» следует понимать способность лица к выполнению
определенной работы, выполнение которой требует определенной квалификации. Так, например, в случае, когда пианист потерял большого пальца, то считается, что он потерял свою профессиональную трудоспособность на 100%. Процент утраты профессиональной трудоспособности лица устанавливается медико-социальной экспертизой и на основании этого лицо признается инвалидом I, II или III группы. Общей работоспособностью считают способность лица к выполнению любой неквалифицированной работы вообще, не требующая специальных знаний и навыков. Процент утраты общей трудоспособности лица устанавливается также медико-социальной экспертизой. То есть на размер утраченного заработка (дохода) влияют:
а) средний месячный заработок потерпевшего;
б) степень утраты профессиональной или общей трудоспособности.
Среднемесячный заработок (доход) следует вычислять путем деления совокупного заработка (дохода) за двенадцать или за три последних календарных месяца работы, предшествовавших повреждению здоровья или потере трудоспособности вследствие увечья или иного повреждения здоровья на, соответственно, 12 или 3. Приоритетность в выборе наилучшего соотношения предоставляется потерпевшему. При этом указанное соотношение, которое и составит среднемесячный заработок (доход), не должен быть менее пятикратного размера минимальной заработной платы.
Еще одним фактором, влияющим на размер утраченного заработка (дохода), является степень утраты профессиональной трудоспособности, а при ее отсутствии - общей трудоспособности. При этом следует заметить, что потеря трудоспособности может быть временная или стойкая (длительная).
Когда речь идет о временной потере трудоспособности, то она должна удостоверяться листком временной нетрудоспособности (больничному листу), которое выдается соответствующим лечебным учреждением. Условия и порядок возмещения такого вреда устанавливаются специальным законом (см. Закон Украины от 18 января 2001 г. «Об общеобязательном государственном социальном страховании в связи с временной потерей трудоспособности и расходами, обусловленными рождением и погребением»).
Стойка (длительная) потеря трудоспособности устанавливается медико-социальными экспертными комиссиями Министерства здравоохранения Украины (далее МСЭК). (Деятельность МСЭК и порядок проведения экспертиз регламентируются на сегодня: Об утверждении Порядка организации и проведения медико-социальной экспертизы утраты трудоспособности: Постановление Кабинета Министров Украины от 4 апреля 1994 г. и Положением о медико-социальной экспертизе, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 22 февраля 1992 p.). На основании проведенной этими органами медико-социальной экспертизы устанавливается степень утраты профессиональной трудоспособности лица. И только в случае, когда потери профессиональной трудоспособности нет, тогда соответствующие комиссии устанавливают степень утраты общей трудоспособности, например, когда программист потерял ногу, то степень утраты им профессиональной трудоспособности нулевой, и поэтому следует определять степень утраты общей трудоспособности, который в этом случае причинения увечья будет достаточно высоким. Степень утраты трудоспособности устанавливается в процентах на основании заключения МСЭК. Порядок возмещения вреда в случае потери трудоспособности от несчастного случая на производстве или профессионального заболевания устанавливается специальным законом (см. Закон Украины от 23 сентября 1999 г. «Об общеобязательном государственном социальном страховании от несчастного случая на производстве и профессионального заболевания, повлекших утрату трудоспособности »).
Для общего расчета размера утраченного заработка (дохода) следует определить среднемесячный заработок (доход) физического лица и соотнести его со степенью утраты профессиональной, а в случае его отсутствия - общей трудоспособности. Например, когда по трудовому договору лицо получало в течение последних трех месяцев соответственно 720, 750 и 780 гривен и после этого ей был нанесен увечье, повлекшее утрату профессиональной трудоспособности на 75%, то рассчитать размер утраченного физическим лицом заработка (дохода) следует таким образом:
(720 +750 +780): 3 х 75% = 562 грн 50 коп. ежемесячно.
Однако определенная потеря заработка (дохода) не является постоянной величиной. Она в зависимости от различных факторов может изменяться как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения.
Еще одним видом расходов, которые должны быть возмещены потерпевшему вследствие увечья или иного повреждения здоровья, является его дополнительные расходы, вызванные необходимостью помощи и уходе. Законодатель исходит из того, что дополнительные расходы возмещаются в том случае, когда они являются обоснованными и доказанными, а также когда потерпевший реально требует соответствующих видов помощи и ухода и не вправе претендовать на их бесплатное получение. При этом в ст.1195 ГК предусматривается лишь ориентировочный перечень возможных дополнительных расходов, к которым относятся расходы на: а) усиленное питание б) санаторно-курортное лечение в) приобретение лекарств г) протезирование г) посторонний уход.
Данный перечень не является исчерпывающим, и поэтому в случае необходимости могут быть возмещены также и расходы на приобретение специальных транспортных средств, подготовку к другой профессии и т.п.. При этом лицу могут быть назначены как одна, так и несколько видов помощи или ухода. Возмещению могут подлежать даже дополнительные расходы, которые смогут реально возникнуть в будущем, например, изобретение нового метода лечения. Однако в любом случае необходимость данных расходов должна быть доказана соответствующей врачебной экспертизой (МСЭК) или судом. Порядок возмещения дополнительных расходов в случае потери трудоспособности от несчастного случая на производстве или профессионального заболевания устанавливается специальным законом.
Что касается совокупного заработка (дохода), то в него включаются все виды оплаты труда по трудовому договору по месту основной работы и по совместительству, с которых уплачивается налог на доходы в суммах, начисленных до вычета налога, кроме выплаты единовременного характера, не обусловленных действующей системой оплаты труда, перечень которых утвержден Постановлением Кабинета Министров Украины от 12 октября 1992 p., в частности: единовременные выплаты, компенсация за неиспользованный отпуск, выходное пособие, пособие по беременности и родам и т.д..
Если среднемесячный заработок исчисляется за 12 месяцев, в заработок включаются все указанные выплаты, проведенные в этот период, в том числе и пособие по временной нетрудоспособности. В случае, когда по желанию потерпевшего берется заработок за 3 календарных месяца, в общий заработок за 3 месяца включаются годовые вознаграждения (по итогам работы за год, премии и другие выплаты, которые не всегда могут быть зачислены на время проведения расчета) за прошлый год в части, пропорционально периоду, который принято в расчет, то есть четвертая часть годовых выплат.
В случае, когда потерпевший на момент причинения ему вреда не работал, его среднемесячный заработок (доход) исчисляется по его желанию или исходя из его заработка до увольнения, или исходя из обычного размера заработной платы работника его квалификации в данной местности. При этом общий размер возмещения для данной категории лиц определяется исходя из размера минимальной заработной платы (ч. 2 ст.1195 ГК).
Законодатель, кроме возможности определить и возместить реальный утраченный среднемесячный заработок (доход) потерпевшего, устанавливает также возможность требовать возместить также и тот заработок (доход), который он мог бы получать в будущем. Так, если заработок (доход) потерпевшего до его увечья или иного повреждения здоровья изменился, что улучшило его материальное положение (повышение заработной платы по должности, перевод на вышеоплачиваемую работу, принятие на работу после окончания образования), то при определении среднемесячного заработка ( дохода) учитывается только заработок (доход), который он получил или должен был получить после соответствующего изменения (ч. 4 комментируемой статьи).