1. Утрата силы завещательным отказом за комментируемым статье происходит лишь в случае, когда отказополучатель умрет до открытия наследства. Следовательно, право на завещательный отказ - это субъективное неимущественное право, которое не наследуется наследниками отказополучателя, даже по праву представления (ст. 1266 ГК). Из этого положения следует, что оно в некоторой степени противоречит ч. 1 ст. 1238 ГК, по которой предполагается передавать имущество в собственность видказоодержувачу1.
Таким образом, можно сделать вывод, что в случае отказа наследника по завещанию от принятия наследства завещательный отказ продолжать действовать. Это положение усложнять выполнение некоторых завещательных отказов, по которым конкретный наследник мог бы быть обязан по завещанию и ч. 1 ст. 1238 ГК предоставить собственный дом для проживания отказополучателя. Поэтому целесообразно решить вопрос о границах завещательного отказа и ограничить его предмет только наследственным имуществом.
Кроме того, некоторые авторы считают, что в случае непринятия наследства или в других случаях, предусмотренных законом, когда будет рассматриваться дело о признании наследства выморочным, завещательный отказ, предметом которого является ограниченное право на вещь, должна трансформироваться в право собственности отказополучателя на такую ??вещь.
Ст. 1271 ГК следует, что в случае отказа отказополучателя от принятия завещательного отказа, последний прекращать свое действие. Когда же речь идет о праве нескольких лиц на завещательный отказ, он будет считаться действующим, пока все лица не откажутся его принять.
2. Когда по завещательному отказу отказополучателя принадлежать только право пользования имуществом, в частности, право пожизненного проживания, то завещательный отказ должна терять силу и в случае смерти отказополучателя, который его принял, когда смерть наступит после «открытия наследства», если иное не установлено в завещании. Например, когда в завещании право проживания четко обусловлено только для отдельного отказополучателя, а не для его семьи и потомков. Понятно, свидетельство о смерти такого лица будет основанием для снятия соответствующего обременения в документах, фиксирующие право собственности на объект недвижимости.
1 Это дополнительный аргумент в пользу того положения, что по завещательному отказу не по-винно передаваться имущество в собственность. См.. также комментарий к ч. 1 ст. 1238 ГК).