ВОПРОС
Чи маю я право перебувати у другій групі платників єдиного податку, якщо вид моєї діяльності 70.20.0 «здавання в оренду власного нерухомого майна», площа нежитлового приміщення, що здається в оренду, складає 96 м кв., орендарем приміщення є приватний нотаріус, а приміщення використовується для здійснення приватної нотаріальної діяльності?
ОТВЕТ
Согласно п. 291.4 НК ФЛП могут пребывать во второй группе плательщиков единого налога при выполнении следующих условий:
– оказывают услуги плательщикам единого налога и/или населению, производство и/или продажу товаров, деятельность в сфере ресторанного хозяйства;
– не используют труд наемных лиц или количество работников не превышает 10 лиц;
– объем дохода не превышает 1000000 гривен;
– вид деятельности не подпадает под запрет.
Очевидно, что в рассматриваемом случае объем дохода не превышает 1000000 гривен, а труд наемных работников не используется вовсе. Деятельность по сдаче в аренду нежилой недвижимости согласно пп. 291.5.3 НК разрешена для ФЛП-«единщиков» при условии, что общая площадь сдаваемой в аренду нежилой недвижимости не превышает 300 кв. метров. Это условие в данном случае соблюдается.
Не распространяется на указанный вид деятельности и запрет на нахождение во второй группе плательщиков единого налога для ФЛП, оказывающих посреднические услуги по аренде, поскольку речь идет об аренде собственного имущества (группа 70.20.0 КВЭД ДК 009:2005, а не запрещенная группа 70.31 КВЕД ДК 009:2005).
Остается вопрос лишь с тем, являются ли услуги, оказываемые нотариусу (в данном случае – услуги аренды), услугами, оказываемыми плательщикам единого налога или населению.
Находиться нотариусам на упрощенной системе налогообложения и соответственно быть плательщиками единого налога запрещает ч. 2 ст. 3 Закона «О нотариате», согласно которой нотариус не может заниматься предпринимательской деятельностью. На основании этой нормы ВАСУ в своих решениях неоднократно приходил к выводу, что частный нотариус не имеет статуса субъекта предпринимательской деятельности и потому не подлежит регистрации как субъект малого предпринимательства. Как следствие, суд одобрял отказ налоговиков в регистрации нотариусов плательщиками единого налога (см. постановления ВАСУ от 05.02.2009 № К-18559/07, от 01.04.2009 № К-16692/06, от 10.02.2010 № К-18496/07).
Не изменилась эта ситуация и теперь. Ведь согласно п. 291.3 НК право избрать упрощенную систему налогообложения могут только юридические лица и ФЛП. Частные нотариусы же согласно п. 14.1.226 НК относятся к лицам, осуществляющим независимую профессиональную деятельность, а не к ФЛП.
Куда сложнее вопрос с отнесением нотариусов к категории «население». НК не содержит ни общего определения «населения», которое можно было бы применять ко всем его разделам, ни определения населения для целей упрощенной системы налогообложения. Такое определение есть лишь в п. 324.4.1 НК для целей определения объекта обложения сбора за специальное использование воды. Согласно этой норме население – это совокупность людей, которые находятся на данной территории в тот или иной промежуток времени, независимо от характера и длительности проживания, в пределах жилого фонда и приусадебных участков.
В практике применения юридических понятий, как следует из терминологического словаря ЛІГА:ЗАКОН, население определяется как совокупность людей, проживающих в пределах данной территории и подлежащих ее юрисдикции.
Исходя из этих определений, под понятие «население» можно подвести всех физических лиц, в том числе осуществляющих независимую профессиональную деятельность и/или занимающихся предпринимательской деятельностью. Ведь все они в широком смысле являются людьми. И их доходы по общему правилу облагаются НДФЛ. Следовательно, находясь во второй группе плательщиков единого налога, можно оказывать услуги как плательщикам единого налога (физическим и юридическим лицам), так и населению (физическим лицам, не являющимся плательщиками единого налога). Запрет в таком случае касается только услуг, оказываемых юридическим лицам (в том числе предприятиям, объединениям граждан, органам государственной и местной власти, бюджетным учреждениям и проч.).
Правда, такое толкование «населения» может показаться налоговикам слишком либеральным. Обоснование того, что к населению не принадлежат ФЛП, может быть положено в ст. 51 ГК. Согласно этой статье к предпринимательской деятельности физлиц применяются НПА, регулирующие деятельность юридических лиц, если иное не установлено законом или не выплывает из сущности правоотношений. То есть физлица, вступающие в правоотношения с «единщиком» как ФЛП, могут считаться приравненными к юрлицам СПД и таким образом вытесняться с понятия «население».
Впрочем, как было указано выше, нотариусы не являются ФЛП. И ГНС в своих разъяснениях неоднократно это подчеркивала, освобождая нотариусов от уплаты экологического налога и сбора за специальное использование воды (см. ответы на вопросы от 10.05.2011 и от 12.08.2011). Следовательно, применять к ним ст. 51 ГК нельзя.
Кроме того, косвенным подтверждением принадлежности нотариусов к населению служит тот факт, что на них распространяется действие Правил пользования электрической энергией для населения. Правда, при условии, что местом осуществления их деятельности является жилой фонд (см. письмо НКРЭ от 19.03.2004 02-33-13/1144, от 13.11.2009 года № 7522/24/17-09). Кстати, п. 324.4.1 НК, определяя население, также упоминает о жилом фонде, что может быть использовано для совсем уж абсурдного вывода о том, что населением являются только те нотариусы, которые находятся в жилых помещениях.
Впрочем, куда вероятней волюнтаристское толкование понятия «население». Руководствуясь не правом, не законом, а собственным пониманием и представлением, а также плановыми показателями пополнения бюджета, налоговики вполне могут рассказывать о том, что к населению относятся только те физические лица, которые приобретают услуги для собственного потребления. Примеров вольготной трактовки законодательства в последнее время, к сожалению, не занимать (чего стоит только «взятый с потолка» запрет на перенос убытков прошлых лет). Да и в 2005 году ГНАУ уже приравнивала нотариусов к ФЛП, основываясь на том, что и те и другие являются самозанятыми лицами и их целью является получение прибыли (см. письмо 17.06.2005 № 6770/5/23-4116).
В такой ситуации правовой неопределенности наиболее безопасным будет решение воздержаться от избрания второй группы плательщиков единого налога. Все же судебные тяжбы с налоговиками могут оказаться дороже, чем уплата ЕН по 5 % ставке от дохода. Особенно, если админсуды поддержат налоговиков и они смогут применить санкции в размере 15 % ставки ЕН на сумму полученных доходов.
Параллельно следует отправить запрос в местный и центральный орган ГНС с просьбой дать официальное толкование понятия «население» вообще и возможности нахождения во второй группе плательщиков ЕН при передаче в аренду нежилых помещений нотариусу в частности. Если ответ не будет Вас устраивать – обжаловать его в суде. Если же орган ГНС или суд согласится с тем, что нотариусы подпадают под понятие «население», то можно будет изменить ставку единого налога, перейдя из третьей группы плательщиков ЕН во вторую.